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最高法法答网 | 第一至十二批精选刑事问题答复汇总

问题1:无证经营成品汽油应当适用非法经营罪还是危险作业罪?答疑意见:《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》(国办发〔2019〕42号)提出“扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格
12月12日 上午 8:01
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李勇:虚开增值税专用发票罪本质特征在于滥用抵扣权

虚开增值税专用发票罪本质特征在于滥用抵扣权作者:李勇来源:《走出机械司法的怪圈》北京大学出版社2024年版,2024年11月第二次印刷虚开增值税专用发票罪案件的发案率长期占据涉税犯罪首位。近年来,理论界和实践界对某些类型虚开行为的定性逐步达成共识,但是新的虚开类型不断出现,需要从本罪的行为本质和保护法益角度进行深入探讨。虚开增值税专用发票罪产生争议的重要原因在于法理基础的混沌,特别是增值税的计税原理。无论如何变换虚开手段,是否构罪的关键还是要厘清法理基础。一、关于增值税的计税原理及虚开增值税专票发票的行为本质增值税按照从销项税额中抵扣进项税额的计征原理,可以有效筹集财政收入,使法律上的纳税义务人与经济上的税收负担人分离,可以提高纳税义务人的税法遵从度、降低税收征管成本。增值税以商品和服务在生产、分配、交换、消费等各个经济流转环节新增加的价值额——增值额为计税依据,这个增值额集中反映了新创造的社会财富。每个经济流转环节的纳税人都要向上游环节支付进项税额,向其下游环节收取销项税额,由此形成增值税抵扣链条,税收负担层层转嫁,最后由消费者承担。因此,增值税遵循以下几个原则:一是消费课税原则,增值税实质系对消费课税,但基于征管便利考虑前移至对经营环节征税,进而设计出转嫁税负的机制。二是基于税收中性原理,增值税以“转嫁—抵扣”为核心主线,构造增值税运作机理。增值税的税制目的就是使企业通过抵扣的方式将税负最终全部转嫁给消费者,企业自身在经济上不承担增值税负,以此确保增值税的征收不影响企业的经营决策,实现市场竞争秩序的中性,此即为“增值税中性原则”。三是价外税原理。增值税是对消费的课税,企业只是国家的“征收辅助人”,价格中所含的增值税相当于国库委托企业代管的财产,所以企业不是拿自己的钱缴税,而是拿别人的钱缴税,这是增值税价外税原理背后的法理。四是量能课税原则。经营者出于生产、经营目的而购进商品或服务本不应承担税负,代缴的税款亦必须得以抵扣,抵扣权是量能课税原则之基本要求。根据上述原理,刑法中的虚开增值税专用发票行为的本质是滥用抵扣权,也就是当一个企业并没有因经营行为而增值、增加社会财富,也不存在“代缴”增值税,却利用虚开的专用发票进行抵扣进而获利。这种滥用抵扣权行为的直接结果就是骗取国家的税款,导致国家税收损失。二、关于虚开增值税专用发票罪的保护法益前述增值税的“转嫁—抵扣”原理,决定了虚开增值税专用发票的行为本质是滥用抵扣权,滥用抵扣权行为背后保护的法益是国家税收利益,这是由增值税的计税原理所决定的。所谓侵害税票管理秩序、信用等,是非法买卖及伪造发票类犯罪的保护法益,并非虚开增值税专用发票罪的保护法益。这符合刑法的规定,从文义解释的角度来说,刑法第205条虚开增值税专用发票罪的立法用语是“税款数额”,强调税款损失;而与此鲜明对比的是非法买卖及伪造发票类犯罪的立法用语是“数量较大”,强调发票数量及票面金额;从体系解释的角度来说,刑法第210条规定盗窃、诈骗增值税专用发票的,依盗窃罪、诈骗罪定罪处罚,这个一直被学界忽略的条款,实际上把增值税专用发票作为财产性利益,类似于不记名可即时兑付财产凭证,属于“准货币”,可见虚开增值税专用发票罪保护的不可能是发票管理制度,而是税收财产利益。虚开增值税专用发票罪是实害犯。从滥用抵扣权行为本质到国家税收利益的保护法益,能够推导出本罪是实害犯。行为人或单位没有实际支付进项税,却滥用抵扣权,相当于骗取国家税款,属于实害犯。只有具有导致国家税收利益受损的实害才成立该罪。司法实践试图以“目的犯”即将“以骗税为目的”作为该罪的必备要件来限制其成立范围,并无必要且容易导致处罚漏洞。例如,甲公司有多余的进项票,在没有货物交易的情况下虚开给亲戚经营的乙公司,乙公司用来抵扣税款,尽管甲公司为了“帮助亲戚”而没有骗取税款的目的,但依然可能构成虚开增值税专用发票罪。再比如,为虚开增值税专用发票而成立空壳公司,专门为他人虚开,其目的并不是骗取国家税款而是赚取“开票费”,依然可能构成虚开增值税专用发票罪。形式上为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开,但实际上并没有滥用抵扣权的行为,不可能成立虚开增值税专用发票罪;形式上是虚开行为,但实质上不可能导致国家税收利益损失的行为,也不可能构成虚开增值税专票发票罪。虚开增值税专用发票的类型和方式层出不穷,无论是“挂靠型”“环开对开型”,还是“买票型”“转开型”“变票型”“骗优骗补型”,只要准确把握原理均可迎刃而解:一是判断行为本质是否滥用了增值税专用发票的“转嫁—抵扣”机制,即有无滥用抵扣权;二是判断行为是否实质地侵害本罪的保护法益,即导致国家税收利益损失。附案例:河北省高级人民法院刑
12月11日 上午 8:42
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刑诉法修订背景下刑辩技能体系化提升研讨会圆满举行

刑事辩护被尊崇为律师业务领域皇冠上的璀璨明珠,其过程错综复杂且极具挑战性,需历经多重环节与关键时间节点。在这一系列的流程中,律师不仅需圆满达成各阶段的具体任务,还需严格遵循既定的专业标准和操作指南。鉴于刑事诉讼法修订的新背景,
12月10日 上午 8:00
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陈瑞华| 反守为攻的辩护——两个违法管辖宣告起诉无效的案例剖析

陈瑞华北京大学法学教授,博士生导师,北京大学法学院学术委员会主任。兼任中国刑事诉讼法研究会副会长,中国检察学研究会副会长。曾获中国法学会全国十大杰出青年法学家称号,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。主要研究诉讼法、证据法、司法制度、企业合规等领域。在程序正义理论、诉讼构造理论、程序性制裁理论、诉讼模式理论、辩护理论、证据理论的研究中做出了创新性贡献。著有《看得见的正义》《程序正义理论》《程序性制裁理论》《刑事程序的法理》《刑事审判原理论》《刑事辩护的理念》《刑事辩护的艺术》等二十余部著作。题记在我国的司法环境中,司法机关对于案件可能出现的事实错误、实体错误经常更为重视,而对案件在诉讼程序上的违法或者瑕疵则往往视而不见。律师唯有将侦查机关的程序错误与实体错误结合起来,强调程序违法行为本身与案件事实的错误认定具有因果关系,这样的辩护才能对司法机关产生有效的影响,发挥力挽狂澜、扭转乾坤的作用。传统的刑事辩护被称为“实体性辩护”,也就是针对检察机关指控的犯罪事实,就被告人的定罪量刑问题所作的辩护活动,目的在于说服裁判者作出无罪、从轻、减轻或者免除刑罚的裁判结论。但在刑事诉讼过程中,辩护律师经常会遇到侦查机关、公诉机关、法院的诉讼行为存在违反法定诉讼程序的情形,律师会以此为根据,申请司法机关作出旨在宣告诉讼行为无效的裁决。对于这种通过指控国家专门机关的诉讼行为违反法律程序,来寻求司法机关宣告无效的辩护方式,我们一般称之为“程序性辩护”。在我国刑事辩护实践中,大多数律师所作的“程序性辩护”都是围绕着侦查人员违法收集证据的行为而展开的,目的在于说服法院宣告侦查行为违反法律程序,并将某一非法证据排除于法庭之外。这种程序性辩护几乎等同于“排除非法证据的辩护”。这种辩护尽管面临着重重困难,但在司法实践中也有辩护成功的先例。比如浙江省宁波市鄞州区法院就曾对章国锡受贿案作出过排除非法证据的裁决;广东省佛山市一家基层法院也曾对程镇捷案件作出排除非法证据的裁决,并最终宣告被告人无罪。然而,对于侦查机关违反侦查管辖程序的行为,各地律师经常向法院作出程序性辩护,并申请法院以此为由,作出排除非法证据的申请,但这种申请往往以失败而告终。在一定程度上,侦查管辖程序几乎成为一种“不可诉”的制度,对于违反法定管辖制度的侦查行为,辩护律师几乎无能为力,难以获得任何有效的救济。那些针对侦查管辖问题提出异议而展开的程序性辩护,也通常被视为“无效辩护”的代名词。随着我国刑事司法改革的逐步推进,也随着律师界在侦查管辖问题上越来越具有“为权利而斗争”的精神,这种围绕着管辖异议问题而展开的程序性辩护,开始引起一些地方法院的重视,并有了被法院采纳的先例。以下就是两个针对侦查机关违法行使侦查管辖权而成功地说服法院宣告起诉无效的案例。案例一被告人赵某系广西柳州市世欣商贸有限责任公司(以下简称“世欣公司”)负责人,刘某系柳州市工商行政管理局外资科科长。两人因涉嫌走私普通货物和虚开增值税专用发票罪,于2001年11月被柳州市公安局刑事拘留,12月20日被逮捕。此案由柳州市公安局侦查终结后,于2002年10月17日移送柳州市检察院审查起诉,检察机关经过审查起诉和两次退回补充侦查后,于2003年3月25日向法院提起公诉。根据柳州市检察院的指控,1997年至1999年期间,世欣公司通过柳州外贸公司、柳州纺织品进出口公司为某公司进口丙二醇和无尘纸,柳州外贸公司等代理商涉嫌以走私方式进行代理。同时,被告人赵某、刘某合伙开办世欣公司,合伙承接两面针业务,在进口货物后,从俞某处购买了进项增值税发票用于抵扣税款。辩护律师通过会见被告人,查阅相关案卷材料,发现柳州市公安机关作为对普通刑事案件行使管辖权的侦查机关,无权对走私普通货物罪行使立案侦查权,因此侦查机关存在违法行使管辖权的严重问题。在法庭审理中,辩护律师指出,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和海关总署于1998年12月3日联合发布的《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》,也根据公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规则》,本案应由海关侦查部门管辖,柳州市公安机关对此案并没有管辖权。但是,本案的全部立案、侦查案卷材料都来源于柳州市公安局,明显违背国家刑事司法管辖规定,属于违法越权办案的非法产物,一律不能作为指控被告人犯罪的证据使用,请求法院依法将全部侦查证据予以排除。与此同时,辩护律师还指出,公诉机关认定被告人构成犯罪所依据的证据无法形成完整的证据锁链,证据之间存在着无法排除的矛盾,也无法相互印证。因此,公诉机关的两项指控均属于事实不清,证据不足。柳州市中级人民法院经过开庭审理,采纳了律师的辩护意见,说服检察机关提出撤回起诉的申请,并于2003年7月9日以柳市刑二初字第14号刑事裁定准许检察机关撤回起诉。这起案例被视为因为侦查程序全案违法、全案证据被排除而被撤销案件的第一起案件。从律师所披露的材料来看,柳州市公安局对走私案件进行了立案侦查,违反了法律有关立案管辖的基本规定,属于典型的侦查越权行为,整个立案和侦查活动都违反了法定的诉讼程序。这是确凿无疑的。但是,对于这种由不具有管辖权的侦查机关所实施的侦查活动,究竟能否宣告无效;对于侦查机关违法行使管辖权所收集的全案证据材料,能否否定其证据能力,这却是存在重大争议的。在本案中,律师不畏艰险,坚持认为侦查机关违法越权办案所获取的证据一律不得作为指控犯罪的根据,并最终说服法院,迫使检察机关提出撤回起诉的申请,法院以裁定准许撤回起诉而告终。因为侦查机关违法越权管辖而导致案件被撤回起诉,在我国尚无先例。这是一个律师坚持程序正义、勇于辩护的结果,创造了程序性辩护成功的先例,具有里程碑式的意义。案例二被告人王某原系山东某市化工公司法定代表人,周某原系该公司财务经理,路某原系该公司出纳。2012年7月8日,王某与湖北某化学公司达成股权转让协议,将山东某市化工公司全部股权转让给湖北某化学公司。同年7月27日,青州市工商局核准山东某市化工公司股东变更为湖北某化学公司。后王某被任命为山东某市化工公司的法定代表人、执行董事、总经理,负责该公司的经营管理。2015年1月,湖北某化学公司到山东青州市公安局报案,控告王某构成职务侵占罪、诈骗罪以及销毁公司账簿罪。青州市公安局认为王某不构成犯罪,于2015年3月向报案人出具不立案通知书。随后,湖北某化学公司向武汉市公安局报案。2015年7月,武汉市公安局以王某涉嫌挪用资金罪对王某等人立案侦查。2016年8月5日,武汉市东湖新技术开发区检察院向法院提起公诉,指控王某等人构成挪用资金罪。2016年8月12日,武汉市东湖新技术开发区法院发出《退案函》,认为“本案犯罪地、被告人居住地均在山东省淄博市和青州市”,“本院对该案没有管辖权”,因此将被告人王某等人被控挪用资金一案退回武汉东湖新技术开发区检察院。同年8月17日,检察机关将案件退回武汉市公安局。武汉市公安局随后将王某等三名嫌疑人予以取保候审。2016年9月21日,王某等聘请的律师向武汉市公安局提出书面辩护意见,认为湖北某化学公司负责人诈骗了王某的巨额财产和股权,王某才是真正的受害人;湖北某化学公司在山东青州立案没有成功,又在武汉通过隐瞒真相报假案得以立案;武汉市公安局对本案没有管辖权,这已经得到当地法院的支持;本案已经发生侦查管辖的重大错误,武汉市公安局违反管辖规定强行立案所取得的所有证据材料都是不合法的,应被排除于诉讼程序之外。律师认为,本案已经没有由武汉公安机关继续办理的程序空间,继续侦查没有任何法律依据,该案要么应当撤销,要么向山东省有管辖权的公安机关予以移送。但考虑到山东省公安机关早就对该案作出了不立案的决定,因此本案的唯一合法出路就是撤销案件。据此,律师向武汉市公安局明确提出了撤销案件的申请。武汉市公安局就本案的管辖权问题组织当地数名刑事法专家进行了论证,专家们认为武汉市公安局对该案拥有管辖权。理由主要是本案的犯罪结果地和嫌疑人工作单位均在武汉,湖北省公安厅曾与山东省公安厅就本案的管辖问题进行过充分的沟通,双方一致同意由武汉市公安局侦办。2016年11月10日,武汉市公安局经过补充侦查,以挪用资金罪、职务侵占罪以及隐匿财物账簿和会计凭证罪,移送武汉市检察院审查起诉。2017年1月6日,辩护律师组织北京的数位法学专家对此案进行专家论证,专家们一致认为,湖北某化学公司与王某之间存在股权转让的民事法律关系,本案应被定性为股权转让中的民事纠纷,王某等人主观上没有挪用单位资金的故意,客观上没有实施挪用资金的行为,不构成挪用资金罪;王某等人涉嫌犯罪地和被告人居住地均不在湖北省武汉市,武汉市公安局对本案不具有管辖权。该项专家论证意见被提交有关公安机关和检察机关。同年4月,辩护律师再次向武汉市公安局提交法律意见书,认为从实体上看王某不构成挪用资金罪,公安机关有以刑事侦查插手经济纠纷之嫌,从程序上看武汉既不是犯罪地,也不是嫌疑人居住地,法院也已经确认当地公安机关没有管辖权,因此要求武汉市公安局作出撤销案件的决定。2017年,湖北省检察院就本案管辖问题向最高人民检察院进行请示,最高人民检察院以“高检公诉指辖批(2017)93号”回复称:“请将本案移送有管辖权的检察机关审查起诉。”2017年5月31日,湖北省检察院将此案移送山东省检察院公诉一处。2017年7月10日,辩护律师向山东省检察院提交了书面律师意见,认为山东省检察院“不应在接受湖北省检察院案件材料后再次启动审查起诉程序”;武汉市公安局在移送武汉市检察院审查起诉时增加了职务侵占罪以及隐匿财物账簿和会计凭证罪等两个新的罪名,这既是于法无据的,也是一种恶意报复的行为;武汉市公安局在明知没有管辖权的情况下,因利益驱动而进行恶意管辖,所获取的证据材料应一律归于无效;王某与湖北某化学公司之间发生的民事纠纷,不存在任何犯罪行为,不需要追究刑事责任。2017年7月17日,辩护律师再次邀请数位北京的法学专家,就武汉公安机关违法行使管辖权所获取的证据材料是否有效进行了论证。专家们认为,在山东公安机关已经作出不立案决定的情况下,武汉公安机关明知对该案没有侦查管辖权,却进行了立案侦查,并查封扣押了嫌疑人的大量资产,收集了一系列旨在证明嫌疑人有罪的证据材料。公安机关既然没有管辖权,当然也就没有侦查权,所进行的侦查行为就属于越权行使的侦查行为,应当被归于无效。考虑到本案侦查机关没有侦查管辖权,案件本身又属于经济纠纷,嫌疑人根本不构成犯罪,而武汉检察机关已经前后两次作出退回补充侦查的决定,因此,建议山东省检察院直接作出不起诉的决定。另外,广西柳州市中级人民法院在赵某、刘某涉嫌走私、虚开增值税专用发票一案中,因为柳州市公安局对本来没有管辖权的案件进行了非法立案侦查活动,因而作出了准许检察机关撤回起诉的裁定。这显然说明,对于违反行使管辖权的案件作出不立案、撤销案件或者不起诉的决定,是有先例可循的。与案例一的情况不同,案例二是一起公安机关在本地利害关系单位推动下强行行使立案管辖权的案例。案件一开始涉及山东和湖北两地企业的股权纠纷,湖北企业以山东企业涉嫌犯罪为由,向山东当地公安机关报案,公安机关作出不立案的决定。在此情况下,湖北企业直接向武汉公安机关报案,后者进行了违法立案管辖,完成了整个侦查行为。在检察机关提起公诉时,法院以本院没有管辖权为由将案件退回检察机关,案件最终被退回武汉公安机关。武汉公安机关在补充侦查后,增加了两个新的罪名,再次将案件移送检察机关审查起诉。迫于重重压力,也由于律师进行了认真有效的辩护工作,武汉检察机关没有顺从公安机关的意见,而是通过层层请示,获得最高人民检察院有关移交有管辖权的检察机关的批复,案件最终被移交给山东省检察院。后者对案件进行审查起诉。在这场惊心动魄的“管辖大战”中,律师始终坚持认为本案属于一起由股权争议而引发的民事纠纷,嫌疑人不构成挪用资金罪,也不构成其他罪名;武汉公安机关违法行使立案管辖权,导致整个侦查程序严重违法,由此获取的证据应被归于无效;山东当地公安机关已经作出不立案的决定,说明本案不构成任何犯罪。在武汉检察机关已经两次退回补充侦查的情况下,本案的侦查程序已经走到尽头,唯一出路是撤销案件。为取得管辖大战的成功,律师进行了几个方面的辩护活动:一是及时向武汉公安机关提出了辩护意见,阐明了本方的观点,强烈建议公安机关作出撤销案件的决定;二是在公安机关组织部分法学专家进行论证并得出“武汉公安机关具有管辖权”的情况下,及时邀请更具权威的法学专家进行论证,得出本案不构成挪用资金罪以及武汉公安机关没有管辖权的论证意见,这份意见被提交湖北公安机关和检察机关后产生了较大的影响力;三是在法院以本案没有管辖权为由将案件退回检察机关之后,律师再次敦促公安机关停止违法行使立案管辖权的行为,将案件予以撤销;四是案件最终经最高人民检察院介入,并被移交山东省检察院公诉部门审查起诉之后,律师向该院及时提交书面辩护意见,强调本案的审查起诉程序已经没有空间,武汉公安机关违法行使立案管辖权所获取的一切证据材料都应被排除于诉讼程序之外,建议山东省检察院作出不起诉的决定;五是重新组织法学专家进行专家论证,专家论证意见明确认为,对于违法越权行使管辖权的案件,检察机关作出终止诉讼的决定,已经有先例可循,广西柳州市中级法院就对当地公安机关违法行使管辖权的一起走私案件,作出了准许撤回起诉的决定;六是在提交专家论证意见的同时,律师向山东省检察院提交了建议对本案作出不起诉的辩护意见。无论山东省检察院是否接受律师的辩护意见,律师在案例二中至少取得了程序性辩护的部分成功。首先,律师经过积极努力,成功地说服山东青州公安机关作出不立案的决定,并在报案人申请复议后,说服潍坊市公安机关维持了不立案的决定。这为律师围绕着管辖异议问题进一步展开程序性辩护创造了前提条件。其次,在武汉公安机关强行越权行使管辖权之后,律师经过不屈不挠的斗争,最终说服当地法院接受了本方的辩护意见,认定本院没有管辖权,将案件退回检察机关,使得案件最终被退回武汉公安机关。这是取得程序性辩护成功的关键一步。再次,在武汉公安机关试图再次移送审查起诉的情况下,律师通过组织专家论证和提交辩护意见等方式,促使最高人民检察院作出将案件移送有管辖权的检察机关的批复,使得案件最终被移出湖北,摆脱了武汉公安机关的控制,被山东省检察机关接手。而山东省检察院一旦接手此案,那么无论案件的最终结局如何,至少本案的办理不再过分受到种种利害关系的干扰,办案机关避免了地方保护主义因素的影响,为案件的公正办理、防止冤假错案,创造了条件。通过剖析案例一和案例二的办理过程,我们不难发现,由于我国刑事司法改革的过于滞后,尤其是受“侦查中心主义”诉讼构造的影响,律师在从事程序性辩护时确实存在着重重困难。律师在程序性辩护过程中,由于要挑战侦查、公诉和审判行为的合法性,要申请司法机关将侦查行为、公诉行为和审判活动宣告为无效,因此经常与侦查机关、检察机关或法院处于直接对立状态之中。美国哈佛大学的德肖微茨教授,曾将程序性辩护称为一种“反守为攻的辩护”。他认为,程序性辩护的实质是“对政府起诉”,因为“被告人的宪法权利受到侵犯”,因此那些被指控侵犯被告人宪法权利的警察和检察官就将被置于“被控告的地位”,法院就可以将由此获取的非法证据宣布为无效,甚至可以据此将被告人无罪释放。换句话说,律师在从事程序性辩护时,实际等于发动了一场新的诉讼,这场诉讼的假想敌主要是警察和检察官,诉讼的起因是警察或检察官违反法律程序,侵犯了被告人的宪法权利,诉讼的目的是申请法院在宣告侦查或公诉程序违法的前提下,对侦查行为和公诉行为作出宣告无效的裁决。在美国,法院裁定排除非法证据、宣告撤销起诉或者终止诉讼,以及对下级法院的有罪裁决作出撤销原判、发回重新审判的裁定,都是这种程序性辩护取得成功的标志。在我国,律师所作的程序性辩护通常都是申请排除非法证据的辩护。在部分案件中,针对一审法院违反法定诉讼程序的案件,律师也会申请二审法院作出撤销原判、发回重审的裁决。但这种辩护即便取得成功,也至多会带来下级法院的重新审理,不会对案件的实体结局产生实质性的影响。再加上二审法院普遍对下级法院违反法律程序的情形不予重视,极少作出这种宣告无效的裁决,两审终审制往往是流于形式的。因此,这种针对一审法院违反法律程序的程序性辩护,在司法实践中往往引不起律师的普遍重视。而对于侦查机关违法行使立案管辖权的情况,我国法律已经对此作出一些程序规范,但还没有确立较为完整的程序性制裁机制。无论是根据最高人民法院的司法解释,还是一些地方法院的司法实践,对于法院没有管辖权的案件,法院可以将案件退回检察机关。这其实就属于一种宣告检察机关起诉无效的决定。只不过,基于我国的司法体制,法院没有将其表述为“起诉无效”,而是发出《退回函》,但其效果却是导致案件被退回检察机关,甚至被退回侦查机关。而法院之所以认定检察机关起诉的案件违反管辖规定,往往是因为侦查机关在刑事诉讼的开始就违反法定的立案管辖规定,对案件违法越权行使了管辖权。因此,法院以本院没有管辖权为由将案件退回检察机关,并进而导致案件被继续退回侦查机关。这确实具有“程序性制裁”的性质,属于对侦查机关违法越权行使立案管辖权所确立的消极性法律后果。但是,我国法律始终规避了一个至关重要的问题:在侦查机关违法越权行使立案管辖权的情况下,所收集的证据材料还能否作为定案的根据?换言之,对于侦查机关违反立案管辖规定所获取的证据材料,可以将其纳入非法证据排除规则的适用对象吗?在案例一中,律师就以柳州市公安局对走私案件进行立案侦查违反立案管辖规定为由,申请法院将侦查机关获取的全部证据予以排除。而在案例二中,律师也以武汉市公安局“恶意越权行使立案管辖权”为由,申请宣告将侦查机关违法获取的证据材料宣告为无效。这其实只是两个普通的类似案例。诸如此类的案例还正在源源不断地发生着,数不胜数。可以说,我国律师界对于侦查机关违法越权行使立案管辖权的情况,已经将其视为严重的程序性违法行为,并申请司法机关将有关证据材料予以排除。这几乎成为程序性辩护的一种常态。但是,我国的非法证据排除规则奉行的是“有明文才有排除”的原则。也就是说,只有法律明文将某种非法证据列为排除规则的适用对象时,司法机关才能将该证据予以排除或者不作为定案的根据。对于侦查机关违反立案管辖权的侦查行为,无论是违反了职能管辖,还是违反了地区管辖或者级别管辖,司法机关尽管可以将其宣告为程序违法行为,却不得以此为由将由此获取的证据材料予以排除。因此,即便法院以本院没有管辖权为由将案件退回检察机关,但侦查机关在违反管辖规定的情况下所收集的证据材料,并不能被排除于法庭之外,而照样具有证据能力。既然侦查机关违法越权行使管辖权的行为,不能被纳入非法证据排除规则的适用对象,那么,律师在这一方面是否就处于无所作为的境地呢?答案显然是否定的。在前述案例一和案例二中,律师都对侦查机关违反立案管辖规定的情况进行了再三强调,并要求司法机关将侦查机关由此获取的证据材料宣告为无效,或者直接予以排除。这显然给侦查机关、检察机关乃至法院都造成了强大的压力。尽管法律并没有将侦查机关违反立案管辖的行为纳入排除规则的适用范围,但是,这些行为毕竟属于严重的程序性违法行为,对此行为的性质和后果,无论是侦查机关、检察机关还是法院,都是有所认识的。至少,这种违反立案管辖规定的行为,践踏了刑事诉讼程序,属于国家专门机关“知法犯法”的典型情形;这种程序性违法行为也造成侦查机关不具有法定的侦查主体资格,而一个没有侦查主体资格的机关所从事的侦查行为,当然属于典型的越权行为,根据“越权即无效”的基本原则,无论是无管辖权所从事的侦查行为还是所收集的证据材料,都应被归于无效。不仅如此,很多侦查机关之所以强行行使立案管辖权,往往都是在经济利益驱动下进行的,也都与案件的结局存在事实上的利害关系。尤其是在个别侦查机关违法插手经济纠纷的案件中,侦查机关一旦启动立案侦查程序,动辄就对被追诉者采取查封、扣押、冻结、拍卖等财产处分行为,致使巨额涉案财物通过所谓“收支两条线”的系统被侦查机关“收入囊中”。而一个与案件结局具有利害关系,甚至通过办案牟取利益的侦查机关,无论如何都是无法进行公正办案的。这一侦查机关往往会袒护一方而打击另一方,甚至为造成某种既定事实、维护某种既得利益而采取刑事追诉行为。这恰恰就是侦查机关违法行使立案管辖权的动机之所在,也是律师就管辖错误而展开程序性辩护的原因之所在。经验表明,在侦查机关违法越权行使立案管辖权的情况下,律师假如对侦查机关、检察机关或法院施加强大而适当的压力,这些专门机关有时也会作出一定的妥协或让步。尤其是在以下两种情况下,这种来自律师的压力还有可能促使案件发生意想不到的奇迹:一是律师强调侦查机关不仅严重违反立案管辖规定,而且还违法插手经济纠纷,对一个普通的民事侵权或者合同纠纷案件违法采取刑事侦查,本案不构成任何犯罪;二是律师强调侦查机关违法越权行使立案管辖权,给嫌疑人本人或其所在单位造成极为严重的后果,办案活动本身带来极为负面的社会影响,甚至引起媒体的报道和社会舆论的强烈关注。在前述两个案例中,律师的程序性辩护就产生了积极效果,促使案件发生了这种奇迹。在第一个案例中,律师不仅强调侦查机关违反管辖规定所收集的证据应被排除,而且强调本案事实不清、证据不足,全案证据没有形成完整的证据锁链,根本不构成检察机关指控的罪名。这些辩护意见结合起来,最终说服法院作出准许撤回起诉的裁定。而在第二个案例中,律师首先强调本案属于由股权争议所引发的民事纠纷,在实体上根本不构成挪用资金罪,然后再强调山东青州公安机关作出了不立案决定,武汉公安机关恶意违法行使立案管辖权,所获取的证据材料一律应被归于无效。律师还反复指出本案的刑事追诉程序已经走到尽头,唯有作出撤销案件的决定,才符合法律规定。这些辩护意见显然产生了积极效果,不仅促使当地法院将案件退回检察机关,而且促使案件最终被移交山东省检察院公诉部门进行审查起诉。或许有人会说,这种将管辖错误和实体无罪结合起来的辩护,已经不再是纯粹的“程序性辩护”了。其实,实践的逻辑恰恰是一种实用的逻辑,而不必完全遵循理论的逻辑。在我国的司法环境中,司法机关对于可能出现的冤假错案、实体错误经常更为重视,而对案件在诉讼程序上的违法或者瑕疵则往往视而不见,这是一种在短时间内难以改变的现状。在此环境中,律师唯有将侦查机关的程序错误与实体错误结合起来,强调侦查机关不仅在立案管辖方面存在违法和越权行为,而且还任意插手经济纠纷,为获取经济利益而不惜制造假案错案,甚至强调管辖错误本身与案件的错误认定具有因果关系。这样的辩护意见才能对司法机关产生说服力,发挥力挽狂澜甚至扭转乾坤的作用。转自西润刑辩陈瑞华:律师应像医生一样提供治愈\缓解\抚慰价值|
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何兵:趋利执法和跨省抓捕的背后是什么?

近年来,远洋捕捞、趋利执法成为政商界,尤其是沿海发达省份的热议话题,多起相关重大案件引发社会关注,第一财经也推出诸多报道。11月20日,浙江省人民检察院召开新闻发布会,通报今年以来全省“检察护企”专项行动开展工作情况,并发布一批典型案例。发布会上公布的一起典型案例引发社会关注:某县公安局民警杨某某、协警占某某为牟取个人非法利益,私自携带警用装备驾驶车辆跨省带走企业家并索取财物。企业家跳车逃跑并报警。最终二人分别判处有期徒刑八个月、有期徒刑七个月,二人均未上诉。今年8月,山东省菏泽市成武县市场监督管理局(下称“成武县市监局”)执法人员的一句“扶持一个企业我真没那本事,干垮一个企业太简单了”引发轩然大波。此后当地发布通报称已成立由相关方面组成的调查组。成武县事件所涉企业的代理律师何兵是北京大学法学博士、中国政法大学法学院教授、博士生导师,北京市中闻律师事务所兼职律师,他也是我国行政法领域的知名学者。前段时间,第一财经记者对何兵教授进行了专访,谈谈行政法领域里的跨省抓捕和趋利性执法问题。权力的来源和界限何兵教授对趋利执法问题有深入研究,除成武县案外,近年广受关注的张庭夫妇达尔威公司涉嫌传销案也有他和团队参与代理,此案核心争议即为行政机关异地执法的相关内容。本案的核心争议在于裕华市监局的管辖权。何兵今年出版的著作《法庭上的柳叶刀》中写道,何兵团队不断向有关部门反映情况,并申请国务院对市场监管总局相关规范性文件进行合法性审查。裕华市监局在各种压力之下,作出了拟处罚113亿元人民币的罚前告知。由于拟处罚的当事人多达19个主体,来自北京、上海、山东、河南、海南的30多名律师从五湖四海奔赴此案。他认为,办案机关在本案中没有认识到不同法律主体有独立的法律地位,在不加区分的情况下,盲目列举被处罚对象,这是办案机关在案件处理中的一大“败笔”。本案的辩护词收录在书中,摘录如下:“《立法法》规定的就是各种国家机关有怎样的立法权限,全国人大有什么立法权,国务院有什么立法权,地方政府有什么立法权。《立法法》第十一条第(二)项规定了有关各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权,地方人民政府要想超越权限、跨越行政界限去行使权力,只能由法律授权,而不是靠一个文件授权。”“有市监局的同志又问我,为什么公安机关办理刑事案件可以到外地执法,我们市监部门就不可以?这是因为公安机关办理刑事案件有《刑事诉讼法》的授权,所以在外地可以办理刑事案件,比如有生产、销售伪劣产品的部分结果发生在外地,公安机关可以跨越行政界限去查办犯罪嫌疑人。根据《立法法》第九十一条的规定,国务院部门可以制定规章,国家市场监督管理总局可以发布决定和命令,但《立法法》也给部门规章加了缰绳,就是不得违法增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。原因很简单,如果国务院部门可以通过规章扩权,每一个部门都可以全国扩权,那人民的权利和自由就没有了。”“我需要跟尊敬的主持人、执法人员讲,重大影响性案件的办理一定不能错,一旦错,它导致的灾难是长期性和长远的。大家都知道南京彭宇案的社会后果。这个判决出来以后,导致老人倒在地上没有人敢扶,即使要扶,之前也要先拍个视频,然后请几个证人。这是极其荒谬的。我举这个例子是想说,典型性案例相当于准立法。在法律适用上不能出问题。”何兵:中国政法大学法学院教授、博士生导师对话何兵:行政处罚管辖权如何规范?第一财经:行政处罚的越界是怎么产生的?何兵:有的政府部门是这个逻辑,如果我找到几个受害者,我就可以把全国的案件管起来,统计合并管辖。而我国的行政区划,讲的是行政权的行使范围。我在张庭案里面讲的道理就是区域外你就不能行使行政权了,你不能对人家处罚。他们现在搞的模式,是只要有个受害者就可以合并管辖,而市场监管总局文件里没有这个规定。打个比方,长江下游的环保局是不是能以“我这儿被污染”为由对上游进行处罚?如果按照受害者人所在地管辖的话,我在上海入海口就可以查到长江上游了,可以无限地查。如果空气从河北污染到北京,北京市的环保局能不能直接就处罚河北的企业?但空气东西南北到处吹,吹到别的地方又受害了,那管辖权就全乱了。我办过一个案子,被告公司未经腾讯授权,开发微信外挂程序并予以销售,实现批量加好友、自动同步朋友圈、清理僵尸粉、发布大视频等功能,对腾讯公司微信的正常操作流程形成干扰,从中非法获利220余万元。公司法定代表人、被告人肖某等涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。该案起初受温州市苍南县法院管辖,在辩护律师提出管辖异议后,被温州市中院主动提级管辖。根据《最高人民法院关于适用的解释》第2条第2款规定,针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪,犯罪地包括:实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地;网络服务提供者所在地;被侵害的信息网络系统及其管理者所在地;犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地;被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。此案中受害人为腾讯,在深圳,被告公司也在深圳,和苍南有什么关系?但苍南县说有关系,苍南县有人用这个软件,所以产生了管辖权。现在还有一个问题是刑法极度扩张,民法行政法的空间被挤压。这个案子中,即使他的程序真的侵害了腾讯的系统,我国有民商侵权法,这个案子腾讯作为权利所有人没有报案,是某一个人写报案材料认为自己被害,有关方面就开始查处。其实治理企业规范运营,是民法和行政法。你发现他有违法行为,先用民法解决,如果有违反市场监管的行为,可以用行政法解决,行政法的工具是很多的,万不得已采用刑法治理。不要动不动就把人抓起来。我也认为,对于企业经营中的违法犯罪行为,原则上不要追究法定代表人的个人刑事责任。如果需要追究刑事责任不见得要限制人身自由,可以罚款。企业家进去了,企业基本垮了,员工无处可去。第一财经:对于跨省抓捕或涉嫌趋利执法的案件,像传销罪、诈骗罪和开设赌场罪等罪名出现的频率很高,这是什么原因?何兵:对于传销罪来说,传销的典型特征,一个是精神控制,一个是身体控制。这是传销当年入罪、严打的原因。精神控制就是通过洗脑,身体控制就是直接关到房间以后不让出来。传统销售模式是一级批发商、二级批发商、甚至三级批发商给其他零售商,是分层级的。现在互联网销售实际上也是这个模式,一级二级三级,但是可能会被定义为“团队计酬”式传销。网络销售面向全国市场,全国各地市监局都有可能获得管辖权。而罚没财产归同级国库的规定,给趋利执法留下了空间。对于地方政府而言,罚没其他地方甚至其他省份的财产,既不用造成本地市场主体损失,又可以增加财政收入。第一财经:如何推动解决这些问题?何兵:如果基于受害者所在地进行跨区域管辖,作为行政权是绝对不允许的。管辖权的混乱,在职务犯罪领域也很严重。异地管辖为的是实现公正,但是出现的问题是异地公检法不会考虑企业死活,为当地解决多少就业、贡献多少税收,只顾着把股权和钱搞回来。目前我们国家实行的是案件巡回,而我这些年一直呼吁法官巡回。具体制度设计上:行政法院为国家行政法院,法官概由全国人大任命。这种设计可以确保行政法官为国家的法官,而不是成为“地方的法官”。他们是国家派往各地的、代表国家利益的法官。这些“由国家下派到地方”的官员,在地方有其住所,有其法庭,有其程序,可以专心清理各类行政违法案件,保证国家法令得到准确的执行。行政法官实行全国巡回。即使是中央官员,在一个地方如果居住日久,必然会与地方发生千丝万缕的联系,独立性势将难以保障。为此,制度设计上,应当让这些国家任命的法官,在某地任职一定年限后,即行巡回,到异地任职,从而切断国家法官与地方形成制度和非制度联系的可能,防止国家法官被“地方化”,确保其依法独立审判。这也是许多国家实行的制度。我建议加强中央法权,检察官在中级以上法院和对应检察院全国巡回,这样来保证国家法律统一,法官依法独立执法,防止一些地方全国各地“割韭菜”。来源:《第一财经》完
12月6日 上午 8:02
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张明楷:避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径

摘要:刑事司法实践之所以大量存在将一般行政违法行为认定为犯罪的现象,主要是因为没有以正当理念为指引,没有做出实质解释,没有进行独立判断。公、检、法应当以刑法的自由保障理念、刑法的补充性与预防犯罪的理念为指引,充分保障国民的预测可能性,使刑法真正成为保护法益的最后手段,使刑罚成为预防犯罪的有效工具。刑事司法人员应当对构成要件进行实质解释,对违法性进行实质判断;不能将一切利益当作刑法的保护法益;不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益,不是刑法保护的法益。行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定,只具有作为认定犯罪线索的意义;刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实进行独立判断,独立作出处理结论,不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。近一段时间来,司法机关对一些案件的处理引起了国民的普遍关注。其中最为典型的是,国民普遍认为只是属于行政违法乃至并不违法的行为,却被司法机关认定为犯罪,如赵春华非法持有枪支案。还有一些明显不构成犯罪的案件,虽然最终被宣告无罪,但却进入了刑事诉讼程序,甚至被一审宣告有罪,如陆勇销售假药案、王力军非法经营案等。这些案件的处理给人们提出了不少问题。例如,从刑事司法与国民朴素的法感情之间的关系来说,为什么国民普遍认为不构成犯罪的行为,司法机关却认定为犯罪?再如,从刑法规范与刑事司法的关系来说,对于原本不构成犯罪的行为,为什么司法机关能够在刑法中找到定罪量刑的根据?又如,从认定犯罪的路径来说,为什么刑事司法机关直接按照行政机关的规定与结论认定犯罪?当然,这些问题又密切关联。仅从理论上说明行政违法与刑事违法的区别,其意义是有限的;找出原因并提出对策才具有现实意义。在本文看来,公、检、法将行政违法认定为刑事犯罪的主要原因有三点:一是没有以正当理念为指引,即没有正确认识刑法的机能与性质,没有将自由保障、刑法的补充性等理念运用于刑事司法实践;二是没有做出实质解释,即对刑法条文的解释仅停留在字面含义,而没有基于法条目的理解和适用刑法条文;三是没有进行独立判断,即将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。本文针对上述原因从三个方面展开讨论。一、理念指引“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态,人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现,但是,人的一切立法的行为都以这个理念为取向,法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应,从而形成刑法规范;所以,刑法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释(适用)是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应,既然如此,就不可能偏离刑法理念解释刑法规范。换言之,任何立法理念都同时也是司法理念。成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中,一再追溯到刑法理念所要求的东西,从中得到滋养。如若没有那种追溯,成文刑法的发展将根本无法理解。倘若司法理念与立法理念背道而驰,立法目的就不可能实现。所以,解释者面对任何案件事实时,都必须秉持正当的刑法理念。刑事司法应当公正。公正的基本法则是,不允许任何人对自己司法,在侵害者与受害者之间、在罪恶与惩罚之间,必须有一个中立的第三者;这个第三者如同两个行为和两个行为人之间的正确距离的担保者。本来,司法人员在适用刑法时,应当使自己成为一个中立者,而不应当与自己的利益产生任何联系。但是,部分办案人员与办案机关在处理案件时,并没有以刑法理念为指引,而是以自身利益为导向。这是导致将行政违法乃至根本不违法的行为认定为犯罪的重要原因。理念如同北极星。“水手紧紧盯着北极星,不是为了抵达到北极星并在那里登陆,而是要根据它来掌舵前行,穿越朗朗晴空与如晦风雨。”所以,以正当的刑法理念为指导,就可以处理各种疑难案件。从如何避免将行政违法认定为刑事犯罪的角度来说,特别需要将以下刑法理念作为指引。(一)自由保障的理念刑法具有法益保护机能与自由保障机能。但是,这两个机能不可避免存在冲突,因为越是强调法益保护,就越会限制国民自由。刑法的谦抑性原理,就是从限制法益保护机能的角度来减少二者之间的冲突的。虽然二者的关系是永恒的难题,但可以肯定的是,从司法的角度来说,在以下三种情形下,自由保障处于绝对优先地位:(1)行为虽然严重侵害了法益,但刑法没有明文将该行为规定为犯罪(缺乏构成要件符合性);(2)行为对法益的侵害并不严重(缺乏值得科处刑罚的违法性);(3)行为虽然被刑法明文禁止,且造成了严重的法益侵害,但行为人缺乏非难可能性(缺乏责任)。众所周知,我国1979年7月1日以前没有刑法典,但对任何犯罪行为都给予了刑罚处罚,而且处罚得相当及时。既然如此,为什么还要制定刑法典?显然,其一是为了明确行为的评价标准,使人们对自己及他人的行为与后果具有预测可能性,从而在法律范围内自由行使权利,不致造成行为的萎缩。其二是为了限制司法权力,保障国民个人自由不受国家刑罚权的不当侵害。根据罪刑法定原则,只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪,他就不受刑罚处罚,这便限制了国家刑罚权的发动;对犯罪人也不得超出刑法规定的范围科处刑罚,这便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。之所以说刑法既是“善良人的大宪章”,也是“犯罪人的大宪章”,就是因为刑法能够通过制约国家刑罚权的行使,来保障一般国民与犯罪人的自由。既然如此,司法机关在适用刑法时,当然应秉持保障国民自由的理念。要保障国民的自由,就必须保障国民的预测可能性。这是因为,为了不致阻碍国民的自由行动,不致使国民产生不安感,就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果。只有这样,国民才不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安,也不会因此而不敢实施合法行为,从而导致行为萎缩。根据预测可能性的原理,某种行为长期由国民公开实施,为一般人所认可时,就不能以犯罪论处。这是因为,“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化,才获得最后清晰的形象,然后才能适用于个案,许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”国民并非通过阅读刑法条文来规范自己行为,而是通过观察公安、司法机关对各种行为的处理来了解刑法禁止什么行为。所以,“真正的刑法,正如霍姆斯所阐述的那样,是由警察和检察官掌握的。”当某种行为长期由国民公开实施,为一般人所认可,公安、司法机关历来不予制止时,国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。既然如此,就不能将这种行为当作犯罪处理。即使这种行为确实具有法益侵害性,也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制之后,再当犯罪处理。根据预测可能性的原理,实施了符合构成要件的违法行为的行为人,如果不具有违法性认识的可能性时,就不能对其进行法的非难。一方面,具有违法性认识的可能性时,才能产生反对动机(才能产生遵从法的动机),对行为人而言才具有他行为可能性,法律才能要求他放弃实施构成要件行为,进而才具有非难可能性;不可能知道自己的行为被法律禁止的人,不能产生反对动机,因而不能追究其责任。唯有如此,才能保障行为人的行动自由。另一方面,刑法具有不完整性,且实行罪刑法定原则,侵犯法益的行为并不一定被刑法规定为犯罪。因此,即使在行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益,但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时,亦即违法性的错误不可回避时,也不具有非难可能性。这一道理,既适用于故意犯,也适用于过失犯。例如,秦某发现其农田附近的山坡上长着类似兰草的“野草”,便在干完农活回家时顺手采了3株,被森林民警查获。经鉴定,秦某采伐的蕙兰是国家重点保护植物。随即秦某被行政拘留7日,后被立案侦查和移送起诉。卢氏县法院以非法采伐国家重点保护植物罪判处秦某有期徒刑3年,缓刑3年,并处罚金3000元。办案人员指出:“公民如果法律意识淡薄,一不小心就可能构成犯罪。”诚然,倘若秦某所在地曾经发生过类似案件,且秦某知情,认定秦某的行为构成犯罪是没有疑问的。倘若并非如此,秦某就既没有非法采伐国家重点保护植物罪的故意,也没有违法性认识的可能性,因而不得以犯罪论处。就一般人而言,觉得野花、野草好看而顺手摘几朵、采几棵,是再正常不过的事情。在行为人没有认识到野花、野草是国家重点保护植物的情况下,就不能期待行为人不采摘。在实行依法治国的时代,不能使国民“一不小心就可能犯罪”,否则就严重侵害了国民的预测可能性。换言之,如果“一不小心就可能犯罪”,国民就没有自由可言。况且,非法采伐国家重点保护植物罪是故意犯罪,即使是“不小心”也只有过失,而不可能是故意犯罪。(二)刑法补充性的理念法益并非仅由刑法保护,其他法律都在不同程度上保护各种法益。刑法上的法益是指值得刑法保护的利益,而非泛指一切利益。这是因为,刑法是通过适用刑罚来保护法益的,而“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害”。所以,“刑法并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态,而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由。”“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益,也不是必须立即发动刑罚。可能的话,最好能交给其他的社会统制手段。可以说,只有在其他的社会统制手段并不充分时,或者其他的社会统制手段(如私刑)过于强烈而有代之以刑罚的必要时,才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性。”根据刑法补充性的原理,如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益,就不应当将这种行为当作犯罪处理。显然,刑法的补充性原理,是处理行政违法行为与犯罪行为关系的重要指导原理。补充性原理虽然并不是处理个案的具体规则,但作为指导刑事立法的补充性原理,同样也指导刑事司法。质言之,在离开具体案件对构成要件进行一般解释时,必须以补充性原理为指导,将只需要采取非刑罚手段就可以妥当处理的行为排除在构成要件之外。例如,《刑法》140条规定了生产、销售伪劣产品罪,只要销售金额5万元以上就以犯罪论处。问题是,应当如何理解其中的“销售”?假如双方当事人签订买卖合同或者承揽合同,合同约定了产品质量标准、违约责任;倘若出卖人、承揽人提供了不合格产品的,是否属于《刑法》140条的“销售”?这是在个案发生之前就可以进行解释的,在解释时就必须运用补充性原理,然后,将基于补充性原理得出的解释结论指导个案的处理。既然合同明确约定了产品质量标准与违约责任,那么,当出卖人、承揽人提供了不合格产品时,就完全可以通过合同约定的退货、退款、支付违约金等民事方式处理,根本不需要适用《刑法》140条。换言之,在这样的场合,民事方式是比刑事方式更加有效的方式。如果将上述行为认定为销售伪劣产品罪,就必然导致大量的民事责任转化为刑事责任,也必然导致生产厂家不敢与对方签订合同,进而严重妨碍经济发展。所以,应当将《刑法》140条中的“销售”限定为向不特定人的销售,因为行为人向不特定人销售伪劣产品时,难以通过民事途径予以救济。再如,《刑法》345条规定了滥伐林木罪。一些司法机关却将未取得采伐许可而采伐自己所有的枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。可是,刑法设置滥伐林木罪是为了保护森林与其他林木资源。对于滥伐枯死林木的行为,采用行政法规定的“责令补种滥伐株数5倍的树木”和罚款措施(《森林法实施条例》39条),就足以实现这一目的,且足以预防其再次实施相同行为。既然如此,就不应当将上述行为认定为犯罪。总之,在行政规制足以抑止某种行政违法时,就不应当适用刑法;在行政规制并不充分时,如果能够立即完善行政规制手段,也不应当运用刑法手段;即使在由于行政规制手段不完善而采用刑法手段时,也应当注重行政规制手段的完善,并逐步放弃刑法手段。(三)预防犯罪的理念刑法的目的是保护法益,刑罚的目的就是预防侵害法益的犯罪行为,包括特殊预防与一般预防。但如前所述,由于打击犯罪的考核指标泛滥,公检法机关只有每年比往年的办案数量多、定罪数量多、处罚程度重,才算取得了成就。在这样的理念指导下,被认定的犯罪就只能增加,不得减少;在犯罪事实上没有增加时,就会将行政违法行为当作犯罪处理。这样的做法明显不符合预防犯罪的刑罚目的理念。公、检、法人员一定要意识到,刑罚的目的是预防犯罪,如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防,反而导致更多或者更严重的犯罪发生时,就要通过刑法外的其他合法路径处理。例如,许多青少年喜欢仿真枪,其中一些人因网购仿真枪而被追究了刑事责任,甚至被判处无期徒刑。姑且不论仿真枪是否属于刑法上的枪支,但可以肯定的是,对于实施越轨行为的青少年,不能轻易拘留、逮捕和科处刑罚。如所周知,在世界范围内产生了重大影响的漂流理论认为,犯罪少年有时遵从合法的价值体系,有时反抗合法的价值体系,但并不完全否定合法的价值体系,只是在合法价值体系与非法价值体系之间来回漂流。事实证明,即使有的少年在某个时期实施犯罪,但连续实施犯罪或者持续犯罪生涯的现象极为罕见;绝大多数都是一时性的犯罪,即使不科处刑罚,他们在成年后,也会从非法的价值体系社会转移到合法的价值体系社会,过着遵纪守法的生活。如果对所有犯罪少年都采取强制措施进而科处刑罚,反而容易导致他们重新犯罪。既然如此,科处刑罚就违背了刑罚预防犯罪的目的。所以,公、检、法机关不能只为了增加定罪量刑的数量而对越轨少年科处刑罚。基于预防犯罪的理念,对于因不知法而触犯刑法的初犯,要尽可能根据刑事诉讼法的相关规定作相对不起诉处理。这是因为,这类行为人即使具有违法性认识的可能性,也几乎没有再犯罪的可能性,因而缺乏对之适用刑罚的正当化根据。对行为人作相对不起诉处理,也会使其吸取教训。如果给初犯者贴上罪犯的标签,对其科处刑罚,尤其是科处自由刑,反而不利于预防犯罪。换言之,“越轨或犯罪标签影响受标签者的自我认同并导致受标签者更多地从事越轨或犯罪。”这是因为,“标签除影响被标签者的自我认同外,还切断了他们与社会的正常联系,迫使他们与其他犯罪者的联系更紧密,剥夺被标签者人的教育机会、就业机会等并因此导致进一步的越轨或犯罪。”相对不起诉本身就足以使因不知法而触犯刑法的初犯吸收教训,具有预防犯罪的效果。二、实质解释以成文法的形式事先公布刑法,虽然有利于保障国民的预测可能性,但文字的特点必然导致法条内容宽泛、模糊、不确定,使得刑法条文的表述可能包含行政违法行为。(1)任何成文刑法都必然具有不确定性。“法律不确定性是一个特征,而不是一个缺陷。”因为成文刑法是一种文本,“文本包含着一种内在的多义性”;任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展,使之外延模糊;刑法制定以后,其所使用的文字还会不断产生新的含义。(2)法律是针对一般人普遍适用的规范,“法律的具体规定内容,本质上既有相当的一般概括性,则又不得不有相当的抽象性,相当的非具体性。而法律的具体内容,在本质上,就除了以某种抽象的概括的表现方法之外,没有把它直接表现出来的方法。”任何刑法都必须使用具有概括性、抽象性的用语,任何立法机关都会“在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概念”。其中的概括性、抽象性规定导致“宽泛”不可避免,构成要件中就可能包含了行政违法行为。(3)刑法的规定本身(如文字表述、规定方式等)也会存在缺陷,使得刑法的处罚范围过于宽泛。例如,《刑法》141条关于假药的规定,就明显包含了对人体健康没有任何危害的药品(如未取得进口批文但质量合格的药品)。再如,自然犯与行政犯的一体化的规定方式,也导致行政违法与刑事违法的界限难以确定。如未经行政许可储存爆炸物的行为,不管是准备用于正当生产,还是准备用于恐怖犯罪,都能适用《刑法》125条。可以肯定的是,即使国民普遍认为某种行为并不构成犯罪,但公检法在将该行为认定为犯罪时,必然找到了刑法条文根据。例如,当行为人搬运祖传象牙时,司法机关之所以认定其构成运输珍贵、濒危野生动物制品罪,就是以《刑法》341条为法律根据的:因为大象是珍贵濒危野生动物,象牙是珍贵濒危野生动物制品,行为人也确实运输了象牙,于是使得案件事实符合了法定的构成要件。在本文看来,公检法之所以能够将行政违法认定为犯罪,首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为,其次是因为公检法人员对法条的解释停留在字面含义,没有从实质上理解刑法的规定,没有发现刑法的真实含义。构成要件是违法类型。构成要件的描述旨在使值得科处刑罚的违法行为处于构成要件之内。所以,即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内,但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时,司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。为了避免将行政违法认定为刑事犯罪,司法机关特别需要考察以下三个方面。(一)值得刑法保护的法益是什么法益是作为人们的生活利益而成为保护对象的。不管是在解释论上还是在立法论上,法益概念都起着指导作用。刑法分则条文的规定,都有其特定的法益保护目的。“解释生来就是对目的的表述。”“规则及其他各种形式的法一旦被创设,则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”适用刑法也就是实现法条的目的。离开法条目的,仅根据字面含义判断某种行为是否构成犯罪,要么会处罚不该处罚的行为,要么没有处罚应当处罚的行为。了解法条的目的何在,也就是要了解值得法条保护的法益是什么。这需要根据法条在刑法分则所处的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。例1:董某委托汪某为其招募人员前往斯里兰卡务工。汪某将王某介绍给董某,并由王某招募人员。2011年3月31日,董某及汪某在明知所招募的人员所持护照均是旅游签证的情况下,由王某将持旅游签证的常某、李某等22人送至斯里兰卡,交董某安排务工。因上述人员从事的工种不符合其要求,董某要求调换。王某遂于2011年4月13日将持旅游签证的鲁某等22人送至斯里兰卡,交董某安排务工。一、二审法院认定董某、汪某的行为构成组织他人偷越国(边)境罪,判处董某有期徒刑8年,判处汪某有期徒刑3年缓刑4年。不难看出,上述判决的逻辑是,只要出境人员所持的是旅游签证,而实际目的是为了务工的,就是偷越国(边)境,相关组织者就构成组织他人偷越国(边)境罪。但是,上述判决并没有考虑组织他人偷越国(边)境罪的保护法益是什么:(1)《刑法》318条的目的不在于保护取得护照、签证的正当方式与秩序。因为根据《刑法》319条的规定,单纯骗取护照、签证等出境证件的行为并不构成犯罪,只有“为组织他人偷越国(边)境使用”而骗取出境证件的,才构成犯罪。(2)《刑法》318条的目的不在于保证中国公民在境外不实施违法犯罪行为。因为中国公民出境后在境外是否实施违法犯罪行为,不是本条所要解决的问题,而应适用刑法关于管辖的规定以及行为所触犯的相关法条。例如,中国公民甲持有效证件在规定地点出境,在国外犯故意杀人罪的,在适用中国刑法时,也只是适用《刑法》232条,认定为故意杀人罪,与《刑法》318条没有关系。如果中国公民出境后在外国实施某种违法行为,但并不违反中国法律,则由外国根据其法律处理,也与《刑法》318条无关。(3)《刑法》318条的目的不在于保护国家声誉。虽然中国公民在国外的言行举止会在一定程度上影响中国的国家声誉,但合法出境的中国公民也可能在国外违法犯罪;反之,非法出境的中国公民也可能在国外遵纪守法。所以,公民如何出境与国家声誉没有任何联系。(4)应当认为,《刑法》318条的保护法益是国家的出境管理秩序,即中国公民与外国公民按照中国的出境管理法规规定的条件、程序、方式出境的有序性、稳定性。从现实来看,出境管理秩序所要防止的主要是两类现象:一是不经过规定的出境口岸、边防站等地点出境,二是不使用有效的出境证件出境。换言之,如果所有中国公民与外国公民都在规定的出境口岸、边防站持有效证件出境,那么,出境管理秩序就完全正常。在上例中,所有出境人员均持有合法有效的出境证件,都没有偷越国(边)境。既然如此,又何来组织偷越国(边)境的行为?按照上述判决的逻辑,倘若出境人员原本获得了外国的务工签证,但到达外国后,由于某种原因未能务工,而是旅游了几个月之后回国的,也属于偷越国(边)境,组织者也构成组织偷越国(边)境罪。这显然不妥当。由此看来,只要稍微考虑一下组织偷越国(边)境罪的保护法益,就不至于将上述行为认定为本罪。例2:某村有一株枯死的楠木,村民们认为该树威胁民房安全。2008年1月18日,村民代表大会决定将该树砍伐出售,并将此项工作交由吴某等三位村民小组长负责。此后,村委会向林业站上报办理采伐手续。吴某等三人认为只是一棵枯树,林业部门一定会同意砍伐,便未等批文下来,于当年3月下旬雇人将该树砍倒并出卖。2008年4月22日,某省林业厅作出不许采伐该楠木的行政决定,吴某等三人被认定为非法采伐国家重点保护植物罪。更离奇的案例是,行为人经镇政府、村委会和辖区林管站同意,并已取得国家重点保护野生植物采集证,砍伐已经死亡逾10年且危及居民居住安全的一棵香樟树,但由于没有同时取得林木采伐许可证,而被认定为非法采伐国家重点保护植物罪。显然,之所以将上述行为认定为犯罪,就是因为仅从形式上理解刑法条文。因为《刑法》344条规定了非法采伐国家重点保护植物罪,《森林法》32条第1款前段规定:“采伐林木必须申请采伐许可证,按许可证的规定进行采伐。”又由于行政机关规定采伐枯死树木也需要采伐许可证,所以,对上述行为定罪量刑就具有了各种法条文字上的根据。可是,《刑法》344条的规定是为了保护发展和合理利用野生植物资源,保护生物多样性,维护生态平衡。植物属于生物范畴,是有生命的正在生长中的生物。枯死植物已经失去了生长机能,不再以活立木的形态存在,不能发挥活立木所具有的生态作用,与存活植物相比,无论在功能价值还是作用方面都存在本质区别。枯死的楠木、樟树已经失去了国家重点保护植物的价值,属于需要清理的残枝败叶范围,即使将其砍伐,既不会破坏珍稀植物资源,也不会破坏生物多样性和破坏生态平衡。因此,上述两例的行为没有侵犯刑法所保护的利益,当然不能以犯罪论处。而且,枯死树木威胁民房安全,更应当采伐。将上述村民的行为以犯罪论处,并不是在保护植物资源,而是在保护有关人员对职权的滥用。例3:钟某、齐某准备以10万元价格将钟某家祖传的豹皮马甲抵押给黄某。在双方准备抵押时,警方及时赶到。经检察院起诉,法院认定钟某、齐某的行为均已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪,判处二人有期徒刑5年6个月。法官指出,钟某、齐某虽然没有完成抵押买卖行为,但已经把豹皮马甲从吉林运到沈阳,运输行为属于犯罪既遂。不可否认,祖传的豹皮马甲也是珍贵、濒危野生动物制品,钟某、齐某的行为也符合《刑法》341条的文字表述。然而,如果这样适用法条,钟某搬家或者穿着祖传的豹皮马甲外出时,也构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。但这样的结论不可能得到国民的认同。这是因为,钟某的豹皮马甲是祖传的,虽然不知道其详细年代,但可以肯定的是,在豹皮马甲制作的年代,刑法还没有对珍贵、濒危野生动物及其制品进行保护,相关行为并没有侵害刑法所保护的法益。基于同样的理由,现在将当时制作的豹皮马甲予以出售等行为,既没有侵害当时的保护法益,也不可能侵害现在的保护法益。既然如此,就不能认定为犯罪。例4:2014年6月,河南新野县农民鲍某等4人没有办理野生动物运输证,携带6只猕猴到黑龙江省牡丹江市街头表演猴戏。同年9月23日,一审法院认定4人犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪。被告人上诉后,二审法院适用《刑法》13条宣告无罪。某马戏团为了表演跨省运输1只老虎、3只狮子、1只黑熊、1只猕猴,因未办理运输许可证,两名团主分别被法院以非法运输珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑10年和8年。诚然,非法运输珍贵、濒危野生动物罪是抽象的危险犯。但应注意的是,本罪是通过保护珍贵、濒危野生动物的栖息地和生存环境间接地保护珍贵、濒危野生动物资源。野生动物运输许可制度是保护珍贵、濒危野生动物的原栖息地和生存环境的手段,其本身并非值得刑法保护的法益。而且,根据《野生动物保护法》26条的规定,经过行政许可可以对野生动物进行驯养繁殖。既然马戏团对野生动物的驯养繁殖是经过允许的,其未经许可运输野生动物的行为就只是违反了行政法,而没有侵害了野生动物资源,不应以犯罪论处。(二)公法益能否还原为个人法益“国家只不过是为了国民而存在的机构,是为了增进国民的福利才存在的。”换言之,政府存在的目的就是为了保护国民的法益。我们通常将法益分为公法益和私法益,但这只是就眼前或者表面而言,事实上,它们最终只能是个人法益。另一方面,国家、社会的生存与发展依赖于个人的生存与发展。如果没有个人利益,不仅个人不可能生存和发展,而且社会的生存与发展也同样不可能,公法益也就变成了空中楼阁。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的,而公法益的保护则受到限制。“如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类(社会人)存在的保证者,则此种形式上的保护,将不具有任何意义。因为任何法律秩序,必须顾及到人类(社会人)生活的保护。”因此,只有当某种公法益与个人法益具有同质性,能够分解成或者还原成个人法益,是促进人类发展的条件且具有重要价值时,才是值得刑法保护的法益。概言之,行为仅侵害行政管理秩序时,即使在行政法上被认为侵害了公法益,但如果没有最终侵害个人法益的,就只是行政违法行为,而不可能成为犯罪行为。但是,“一个词的含义,总比它能实际指涉的多,这是一个事实。”所以,即使某种行为被法条的用语所涵摄,甚至处于法条文字的核心位置,司法机关也要从实质上判断,该行为所侵害的法益是否值得刑法保护。换言之,“当一部法律具有普遍适用性,而一个案件恰恰不能适用该普遍适用的规则,是立法者因为制定的法律过于简化而造成的错误,从而未能达到我们所预期的目标。”在这种情况下,需要进行合目的的实质解释。特别是当刑法条文保护的是公法益时,司法机关必须判断,法条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益。如果得出否定结论,就不得以犯罪论处。例如:《刑法》225条规定了非法经营罪,其中第1项规定的是,“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为。长期以来,司法机关对符合上述规定的行为都以犯罪论处,这是没有进行实质判断的表现。最高人民法院、最高人民检察院2010年3月2日《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1条第5款规定:“违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照《刑法》225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”不可否认,上述行为属于未经许可非法经营专卖物品,形式上符合《刑法》225条第1项的规定。问题是,是否需要对所有未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为,均应以非法经营罪论处?换言之,其中的哪些行为并没有最终侵害国民的个人法益,因而能够将其排除在犯罪行为之外?这是需要根据专营、专卖物品以及限制买卖的物品的性质进行判断的。关系到公众人身安全的药品、汽油等,如果被随意经营,就会严重侵害公众的人身安全,故需要刑法规制。反之,烟草制品虽然是专卖物品,但即使未经许可而经营的,也不会对公众的法益造成任何威胁,只要“责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,并处罚款”(《烟草专卖法》32条),就足以达到行政法的目的。因为未经允许经营烟草制品,无非是为了营利或者为了省事(不办理行政许可),而没收违法所得并处罚款,就足以抑止这类行为。即使不能完全抑止,也没有必要动用刑罚。再如,众所周知的王力军案。一审法院认为,王力军违反国务院《粮食流通管理条例》,收购玉米数额达到21万余元,数量较大,构成非法经营罪,适用《刑法》225条第4项的规定科处刑罚。诚然,王力军的行为当时的确违反了《粮食流通管理条例》,但是,据此认为王力军的行为构成犯罪,则丝毫没有考虑王力军的行为是否侵害了值得刑法保护的法益;即使认为王力军的行为侵害了粮食收购秩序这一公法益,也需要进一步判断,这种法益能否还原为个人法益。个人收购行为最终是否导致粮食减少或者浪费因而影响居民的生活?是否导致粮食变质进而影响公众健康?收购附近农户的玉米卖给粮库,是否导致粮食价格上涨?显然都不可能得出肯定结论。再审法院认为,王力军“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚,其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与《刑法》225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪”。然而,倘若认为王力军的行为是没有达到严重扰乱市场秩序的危害程度而不成立非法经营罪,就意味着赵力军、钱力军、孙力军等人在更长时间内收购了更多的玉米或者其他粮食,获利更多时,就会达到严重扰乱市场秩序的危害程度,进而以犯罪论处。这恐怕也不合适。王力军的行为不构成犯罪的真正理由在于,被《刑法》225条第1项、第4项的文字所包含的行为,并没有都侵害值得刑法保护的法益。所以,对《刑法》225条第1项、第4项规定的行为必须进行限缩解释。诚然,法律“从来不会自己说‘请对我作扩大解释’或‘请对我作限缩解释’”,但是,只要司法人员以刑法理念为指导,以法条的保护法益为根据,就可以选择正当的解释技巧。例如:《刑法》141条规定了生产、销售假药罪,同时规定按照《药品管理法》确定假药的范围。根据《药品管理法》48条的规定,依法必须经过批准而未经批准生产、进口的药品,以假药论处。然而,危害患者生命、健康的假药与未经批准进口的合格药品(也被认定为假药)是无法相提并论的,销售前一种假药的行为是典型的自然犯,将销售后一种“假药”的行为给予相同的刑罚处罚明显不当。陆勇于2002年被查出患有白血病,使用国内抗癌药品“格列卫”系列系从瑞士进口,每盒23500元。2004年9月,陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品,每盒约4000元。之后,陆勇开始直接从印度购买抗癌药物,并通过QQ群等方式向病友推荐(每盒为200余元),帮病友代购药品。2014年7月22日,沅江市检察院对陆勇代购药品的行为以销售假药罪提起公诉。随后,上百名白血病患者联名写信,请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。2015年1月27日,沅江市人民检察院撤回起诉,随后作出不起诉决定。理由是,陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品行为,违反了《药品管理法》的相关规定,但其行为不是销售行为,因而不构成销售假药罪。诚然,为了合理出罪,认为陆勇的行为不是销售行为也可以接受。但笔者的疑问是,倘若陆勇以相同方式代购的是不能抗癌的假药,难道不成立销售假药罪?显然,需要从法益保护的角度说明陆勇的行为无罪。不可否认,药品管理秩序是值得刑法保护的法益,但是,保护药品管理秩序这一公法益,是为了保护公众的健康。如果对药品管理秩序的保护不利于保护公众的健康,这种法益就不值得刑法保护。反过来说,“打算以维护一般市民的健康为目的,以某种药物对健康产生恶的影响为根据禁止、处罚对该药物的贩卖等行为时,设置刑罚法规的前提是确定该药物真实有害具有一定的盖然性。”所以,没有未经批准进口的合格药品,必须排除在《刑法》141条的假药之外。换言之,在陆勇案及类似类件中,行为人出售的药品虽然没有取得进口批准,但事实上,其针对特定人出售特定合格药品的行为,不可能危害国民的个人法益。因此,对这种行为不应以销售假药罪论处。(三)对法益的侵害是否达到值得科处刑罚的程度如上所述,刑法并不处罚所有的法益侵害行为,只是处罚严重的法益侵害行为。反过来说,犯罪是值得科处刑罚的行为,所以,必须进行实质解释,将字面上符合犯罪的成立条件、实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为排除在犯罪之外。例如,依法生产爆炸物的企业,超过批准数量或者限额,将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位的行为,在我国均被认定为非法买卖爆炸物罪。但是,将这样的行为当作危害公共安全的重罪处罚,也不无疑问。首先,明知他人可能实施爆炸犯罪而出卖爆炸物,与合法企业违规出售爆炸物,实际上分别属于严重的自然犯与违反行政管理的行为。虽然《刑法》125条将非法买卖爆炸物罪规定为抽象的危险犯,但抽象危险也需要一定的司法判断。其实,立法者是考虑到非法买卖爆炸物会用于爆炸犯罪,才将这种行为规定为抽象危险犯并规定较重法定刑的,但当合法企业出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位使用时,不存在立法者所担心的严重危险。其次,将上述行为解释为无罪,并非没有法条上的文理依据。例如,《刑法》125条规定了非法制造、买卖枪支、弹药、爆炸物罪,第126条规定了违规制造、销售枪支罪,后者的法定刑明显轻于前者。但是,《刑法》126条没有规定违规制造、买卖爆炸物罪。于是,从文理上也可以得出两种结论:其一,对于依法生产爆炸物的企业,违规制造、买卖爆炸物的行为不予处罚;其二,对于依法生产爆炸物的企业,违规制造、买卖爆炸物的行为,按照通常的非法制造、买卖爆炸物罪处罚。既然从文理上可以得出对上述行为不予处罚的结论,就需要以上述实质理由为根据,不以犯罪论处。基于同样的理由,对于合法的生产企业因生产需要超过许可数量购买、储存爆炸物的行为,也不应以非法买卖、储存爆炸物罪论处。诚然,上述行为违反了行政法,具有一定的危险性。但是,由于上述行为的不法侵害没有达到值得科处刑罚的程度,只要进行行政规制即可。因为上述行为无非是为了图利乃至为了企业的正常生产,而不是危害公共安全,对之予以行政罚款,就足以抑止这种行为。三、独立判断稍加梳理就会发现,行政违法与刑事违法存在三种关系:其一,某些刑事违法不以行政违法为前提。例如,故意杀人、强奸、抢劫等自然犯,不管是在刑事立法上还是在刑事司法上,都不以行政违法为前提。尽管这类犯罪客观上也可能违反行政法,但在刑事司法中,根本不需要先就行政违法进行判断,而是直接判断刑事违法性。质言之,这类自然犯与行政违法没有直接关系。其二,某些行政违法行为无论如何都不可能演变或者上升为刑事违法。例如,吸毒与嫖娼是违反行政法的行为,但不管行为人吸毒多少克、嫖娼多少次,都不可能成为刑事违法行为。因为这类行为不值得科处刑罚,没有被刑法规定为犯罪。其三,某些刑事违法以行政违法为前提。亦即只有违反了行政法律,并进一步符合刑法规定的犯罪成立条件,才可能成为刑事违法行为。例如,非法经营行为原本是行政违法行为,但如果情节严重,则可能构成犯罪。从刑法条文没有完整规定构成要件要素的角度来说,这类刑法规范属于空白规范,包括明示的空白规范(如《刑法》322条)和默示的空白规范(如《刑法》321条)。显然,一方面,就前两种情形而言,刑事司法机关必须进行独立判断,而不需要依赖行政法律与行政机关。另一方面,不能笼统地说“严重的行政违法行为就构成犯罪”。换言之,说行政违法情节严重构成犯罪,仅仅适用于第三种情形。问题是,在上述第三种情形中,行政违法与刑事违法是只有量的区别还是存在质的区别?虽然主张二者只有量的区别的观点(量的差异论)或许是成立的,但是,鉴于我国当下大量存在将行政违法行为认定为犯罪的现象,为了鼓励司法人员独立判断,笔者提倡质的差异说:(1)从逻辑上说,犯罪是适合科处刑罚的行为,刑罚与行政处罚具有本质区别,既然如此,行政违法与犯罪就具有本质区别。(2)从实质上说,刑罚的本质是报应,施加刑罚是对行为与行为人的强烈的否定性和谴责性的价值判断;而行政处罚的本质并不是报应,施加行政处罚虽然也是对行为的否定性评价,但并不含有明显的谴责性评价。既然如此,就不能认为行政违法与刑事犯罪仅具有量的区别。(3)行政法重视公共利益的保护,刑法在保护法益的同时强调自由保障,因此,二者确定的处罚对象会有本质区别。换言之,行政法上侵害公共利益的行为,在刑法上完全可能出于自由保障的理由,而不被规定(认定)为犯罪。(4)即使认为行政违法严重到一定程度时就构成犯罪,也是量变引起了质变。(5)如果认为行政违法与刑事违法只是量的区别,那么,只要行政违法行为的社会危害性严重,就构成了犯罪。而严重的社会危害性这一标准,既不明确,也不具体,结局会导致将诸多行政违法行为认定为犯罪。在当下的刑事司法中,之所以存在诸多将行政违法认定为刑事犯罪的现象,除了没有明确认识行政法与刑法的关系、行政违法与刑事违法的本质区别外,另外一个重要原因是缺乏正义追求与责任担当。一些检察官与法官习惯于认为“法律就这么规定的,我也没有办法”;或者认为,按行政法规与行政机关的认定结论处理刑事案件,不会给自己带来任何麻烦。而且,在公安机关主张行为构成犯罪的情况下,如果检察机关与法院持相同观点,即使是错案,大家的责任都小。反之,检察官与法官的责任就比较重大。于是,一些检察官与法官不愿意推翻行政机关的认定,而是完全维护前一程序的判断,既不敢于也不愿意独立判断;在某些情况下,也可能缺乏独立判断的能力。于是,不可避免地导致将行政违法认定为刑事犯罪。然而,刑法是一门独立的法律。犯罪行为是刑法的特有规制对象,而不是刑法与其他法律的共同规制对象。刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁,而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。“因为行政法强调合目的性,而不注重法的安定性,故可能为了达致目的而扩张制裁范围。刑法必须以安定性为指导原理,不能随意扩张处罚范围。”例如,行政法规定的作为义务,并不当然成为刑法上的作为义务。否则就难以回答如下问题:一个以作为方式违反了行政法律的行为,并不直接成立刑法上的犯罪;既然如此,为什么一个以不作为方式违反了行政法律的行为,反而可以直接成立刑法上的犯罪?再如,《消防法》44条规定:“任何人发现火灾都应当立即报警。”然而,普通公民发现火灾后不报警的不作为,并不成立任何犯罪。同样,行政法规定的注意义务,并不当然等于刑法上的注意义务。否则,违反行政法上的作为义务与注意义务,就直接构成刑法上的不作为犯罪与过失犯罪,行政法与刑法就不存在界限之分,这显然是不当的。所以,行政法律的规定,只具有作为认定犯罪的线索的意义;刑事司法人员在办案过程中,必须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的、刑法的补充性原理等,进行独立判断。(一)构成要件要素的独立判断构成要件是违法类型。对于犯罪的构成要件要素,必须根据刑法的特有目的进行解释与判断,而不能直接援用行政机关的解释与判断。即使在刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政法律为前提时,对于相关构成要件要素的判断,也需要在行政法律的基础上按照刑法条文的目的做出进一步的独立判断,而不是完全由行政法律、法规决定某种行为是否构成犯罪。这是由刑法不同于行政法的特殊性所决定的。例如,刑法分则第二章规定了几种枪支犯罪。刑法条文虽然没有将“违反《枪支管理法》的规定”表述为构成犯罪的前提,但事实上,司法机关在认定枪支时,不可能不考虑《枪支管理法》的规定。在此意义上说,刑法上有关枪支犯罪的规范,实际上是默示的空白规范。《枪支管理法》46条规定:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其它物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。这一规定当然可以作为刑事司法机关判断枪支的法律依据。但刑事司法机关在进行判断时,必须以枪支犯罪的保护法益为指导,而不是单纯以行政机关的规定为依据。众所周知,公安部2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》指出:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T718-2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”赵春华所持有的气枪,就是据此直接认定其符合非法持有枪支罪的构成要件要素的。二审判决书指出:“公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定,本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效,应当适用”。但是,行政规章的合法有效,并不意味着可以直接适用于刑事案件。换言之,在刑事司法中,必须对枪支这一构成要件要素进行独立判断:首先,非法持有枪支罪是抽象的危险犯。一方面,刑法之所以将有关枪支的犯罪规定在危害公共安全罪中,就是因为枪支具有显著的杀伤力,具有导致不特定人或者多数人伤亡的危险。换言之,刑法分则规定的枪支犯罪,不是以保护枪支管理秩序为目的,而是以保护公众的生命、身体为目的。因此,不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支,直接作为刑法上的枪支。另一方面,虽然抽象的危险是不需要司法工作人员具体判断的危险,但是,如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险,则不能认定为抽象的危险犯。换言之,既然抽象的危险是某个犯罪的处罚根据,那么,当行为确实不存在抽象的危险时,就应当否认行为的构成要件符合性与违法性。但是,“1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤,而一个不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。”此前因为贩卖同类枪支而被追究刑事责任的王国其曾试验,他用自己买卖的仿真枪打自己,“最多就是红一点点,有点痛,都不至于流血”。还有被告人说:“请用我买的枪枪毙我,如果能打死我,我就承认我有罪!如果打不死我,就放我回家!”这充分说明,公安机关所确定的枪支,不能成为刑法上的枪支。其次,《枪支管理法》47条规定:“单位和个人为开展游艺活动,可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。具体管理办法由国务院公安部门制定。”据此,为了开展游艺活动而使用的气步枪原本就不属于《枪支管理法》所规制的枪支,更不可能属于刑法上的枪支。所以,倘若赵春华使用的气步枪的口径没有超过4.5毫米,就连行政法规也没有违反;即使其持的气步枪的口径超过了4.5毫米,也只是可能违反行政法规,而不会构成犯罪。总之,在刑事司法中,公安机关制定的枪支鉴定标准,只是判断相关枪形物是否属于刑法上的枪支的参考资料,而不能直接作为认定枪支犯罪的标准。再如,《刑法》345条第2款规定了滥伐林木罪。如前所述,根据《森林法》的规定,采伐林木必须申请采伐许可证。国家林业局2003年《关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》指出,“采伐枯死树木需要办理采伐许可证”。据此,如果行为人没有取得采伐许可证,即使采伐自己所有且枯死的树木,也属于滥伐林木。但是,滥伐林木罪中的“林木”这一构成要件要素需要根据刑法的目的进行独立判断,不能直接根据行政规章将滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。被告人韦某(女)在某坡地种植了杉木林,2011年5月,韦某的儿子覃某为筹集资金建房,计划砍伐韦某种植的杉木林,并对活立木进行剥皮。同年7月,覃某因病死亡,被剥皮的林木尚未得到处理,至同年11月,该片林木已经枯死。韦某在未办理林木采伐许可证的情况下,请村民砍伐该片杉木林(无证采伐的林地面积10.8亩,立木储蓄量为51.2514立方米)。法院认为,韦某未经林业部门批准颁发采伐许可证,擅自采伐林木,构成滥伐林木罪。诚然,覃某的行为构成滥伐林木罪,但韦某对此并不承担任何责任,而且可以认为韦某是覃某滥伐林木罪的被害人。然而,在林木已经枯死的情况下,即使没有取得采伐许可证而予以采伐的,也没有破坏林木资源。主张韦某的行为构成犯罪的观点,只是以行政法律、规章为根据,完全没有从刑法角度进行独立判断,或者牵强地认为枯死树木具有经济价值或者水土保持价值。然而,林木资源的保护,需要“及时清除枯立木、风折木、衰弱木和虫源木。这是防止蛀干害虫的有效措施”。例如,“及时清理山上死亡松树不仅可以缓解松林内树种间的竞争,促进植物群落演替,还可以减少松材线虫病传媒松褐天牛的虫源,防止疫情的进一步扩散。”既然如此,就不得将未取得采伐许可证而滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。(二)案件事实的独立判断案件事实是适用刑法的小前提,如何归纳和认定案件事实,对于案件的处理至关重要。在司法实践中,刑事司法机关对许多事实的认定依赖于行政机关。而行政机关在认定事实时,只是基于行政法的目的。于是,行政违法行为直接上升为犯罪行为。以交通肇事罪为例。在认定交通肇事罪时,行为人与被害人各负什么责任,是一个非常重要的事实问题。在司法实践中,有关交通事故的责任首先是由交警部门认定,在此基础上,司法机关应当再根据刑法的目的进行独立判断,否则就会导致直接将行政违法行为认定为犯罪的不当现象。例如,某日凌晨4点半左右,钟某在驾驶途中停下拖拉机到路旁方便。当他正准备上拖拉机时,一辆小客车飞速驶来,撞到拖拉机的尾部,司机当场死亡,车上6名乘客不同程度受伤。钟某用手机拨打“110”,谎称自己在路上看到车祸,然后驾驶拖拉机逃离现场。检察院以涉嫌交通肇事罪对钟某提起公诉。办案检察官说:“在此次交通事故中,钟某本来没有很大的责任,但他作为‘交通事故当事人’逃逸了,因此他要面对有罪指控”。但是,根据《刑法》133条的规定,违反交通运输管理法规的行为,只有发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的结果,才成立交通肇事罪。而在钟某“逃逸”之前,伤亡结果就已经发生,逃逸行为不可能成为伤亡结果的原因。既然如此,就不能认定钟某的逃逸行为造成了伤亡结果。检察院对钟某依法提起公诉,显然是混淆了道路交通法上的行政责任与刑事责任的关系,直接将一般行政违法行为当作犯罪行为处理。这显然不当。刑事司法人员应当意识到,交警部门只是根据交通运输管理法规认定责任,这种认定常常是出于交通管理的需要,并不是刑法上的责任。在刑法上,只有当伤亡结果能够归属于行为人的违法行为时,才可能认定为交通肇事罪;而交通肇事罪中的伤亡结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。行为虽然违反交通运输管理法规,也造成了结果,但倘若结果的发生超出了规范保护目的,就不能认定为本罪。例如,交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的,是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或者丧失,而是由于行人横穿高速公路造成其死亡的,对驾驶者不能以交通肇事罪论处。又如,《道路交通安全法实施条例》92条规定:“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任,司法机关不能据此认定行为人构成交通肇事罪。即使因为行为人逃逸导致事实不清,在刑法上也必须适用存疑时有利于被告人的原则,不能将行政责任的法律根据直接当作刑事责任的法律根据。再如,《刑法》144条规定了生产、销售有毒、有害食品罪,相关行政机关也会规定食品中不得添加某种物品。问题是,当行为人在食品中添加了某种禁止添加的物品时,能否直接根据行政规章认定行为人生产、销售了有毒、有害食品?答案是否定的。国家食品药品监督管理总局等部门于2015年4月发布公告指出,豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的安全性“尚无结论”,为确保豆芽食用安全,生产者不得在豆芽生产过程中使用上述物质,豆芽经营者不得经营含有上述物质的豆芽。诚然,在安全性“尚无结论”的情况下,进行行政规制是合适的。但不能据此认为,凡是违反该公告的行为,均构成生产、销售有毒、有害食品罪。这是因为,作为定罪量刑的事实,其有毒性、有害性必须是得到充分证实的,而不可能是“尚无结论”的。否则,就属于有罪推定。根据存疑时有利于被告的原则,不得将违反该公告的行为认定为生产、销售有毒、有害食品罪。(三)处理结论的独立判断一般来说,如果刑事司法人员按照刑法的要求,对构成要件要素与案件事实进行独立的判断,就会形成独立的处理结论。但是,定罪不是一个标准的三段论推理过程。在定罪过程中,往往会先有结论(预判),后寻找大前提。法官的正义结论,不是根据法律的字义形成的,也不是根据逻辑推理形成的,而是在形成正义结论之后,解释法律字义,运用逻辑推理。这便是三段论的倒置。所以,在此还需要强调处理结论的独立判断。不可否认的是,受专业知识的限制,对许多以违反行政法为前提的犯罪,刑事司法人员往往直接按照行政主管部门意见作出处理结论。例如,在证券犯罪领域,某种行为是否构成内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易等罪,基本上取决于行政主管部门的认定。但是,即使在这样的场合,刑事司法人员也要独立地判断行政主管部门根据行政法律、法规作出的处理结论,是否符合刑法的规定;既要注意刑法条文是否存在不同于行政法的规定,也要善于根据刑法的指导原理得出妥当结论;不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。例如,《禁止传销条例》7条第3项明文规定:“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的”,属于传销行为。但是,《刑法》224条之一规定,组织、领导传销活动,“骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的”,才成立组织、领导传销活动罪。不难看出,以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,虽然是《禁止传销条例》所规定的传销行为,即使被工商管理部门认定为传销,但由于不符合刑法所规定的“骗取财物”的特征,不得以组织、领导传销活动罪论处。再如,《刑法》343条第1款规定,违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿,情节严重的,构成非法采矿罪。根据相关司法解释,采矿行为“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的”,属于“未取得采矿许可证”擅自采矿。问题是,在刑事司法中,如何认定“矿区范围”?假如被告人具有采矿许可证,但采矿许可证上的坐标标明的矿区范围与实地界桩标明的矿区范围不一致,前者范围小后者范围大,没有证据证明被告人移动了界桩,管理部门也没有埋桩记录,不能否认实地界桩具有真实性,被告人的采矿行为超越采矿许可证坐标所标明的矿区范围采矿,但没有超越实地界桩标明的矿区范围。国土资源管理部门以坐标标明的矿区范围认定被告人的行为属于非法采矿。姑且不讨论国土资源管理部门的认定结论是否正当,即使正当,刑事司法人员也应当基于以下理由进行独立判断:一方面,法律规范不是道德规范,在面临着两个不同的行为规范时,行为人按有利于自己的行为规范实施行为的并不违法,更不可能构成犯罪。另一方面,根据存疑时有利于被告人的原则,既然不能认定行为人移动了实地界桩,就不能以“实地界桩可以移动”为由,认定行为人超越许可证范围采矿。总之,刑事司法是将案件事实与刑法规范相对应的过程。在此过程中,刑事司法人员应当以刑法的保护目的(包括法益保护与自由保障)为指引,充分考虑刑罚是不是达到法益保护目的的正确手段。这是因为,“作为服务于人类目的的法要证明其正当性就需要提供这样的证据——它是达到正确目的的正确手段。”同样,要使刑事司法活动获得正当性,就要求刑罚成为保护重要法益的唯一正确手段。在法益可以通过行政措施等非刑罚手段得到有效保护时,不应当动用刑罚。来源:《中国法学》,2017年8月9日。作者:
12月5日 上午 8:03
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陈瑞华:律师应像医生一样提供治愈

作者|陈瑞华北京大学法学教授,博士生导师,北京大学法学院学术委员会主任。兼任中国刑事诉讼法研究会副会长,中国检察学研究会副会长。曾获中国法学会全国十大杰出青年法学家称号,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。主要研究诉讼法、证据法、司法制度、企业合规等领域。在程序正义理论、诉讼构造理论、程序性制裁理论、诉讼模式理论、辩护理论、证据理论的研究中做出了创新性贡献。著有《看得见的正义》《程序正义理论》《程序性制裁理论》《刑事程序的法理》《刑事审判原理论》《刑事辩护的理念》《刑事辩护的艺术》等二十余部著作。
12月4日 上午 8:03
其他

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刑事辩护被尊崇为律师业务领域皇冠上的璀璨明珠,其过程错综复杂且极具挑战性,需历经多重环节与关键时间节点。在这一系列的流程中,律师不仅需要圆满达成各阶段的具体任务,还需严格遵循既定的专业标准和操作指南。鉴于刑事诉讼法修订的新背景,
12月3日 上午 8:15
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新规施行:12月1日起,这10种行为构成“拒执罪”,最高坐牢7年!

文章来源:福建张伟强律师最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2024〕13号。该司法解释对拒不执行判决、裁定罪进行了细化规定,一共16条,自2024年12月1日起施行。多年以来,执行难一直是司法实践中的难题,很多当事人赢了官司,却如同拿到一张“废纸”,不仅债权人利益无法保护,还严重影响了司法权威和公信力。2024年12月1日起,最高法院、最高检察院明确严厉打击“欠钱不还”的行为,张律师为大家解读新规最重要的四个问题。一、哪些行为能按照拒不执行判决、裁定罪处理?最新司法解释第三条对“有能力执行而拒不执行,情节严重”的情形进行了明确规定,包括:1、以放弃债权、放弃债权担保等方式恶意无偿处分财产权益,或者恶意延长到期债权的履行期限,或者以虚假和解、虚假转让等方式处分财产权益,致使判决、裁定无法执行的;2、实施以明显不合理的高价受让他人财产、为他人的债务提供担保等恶意减损责任财产的行为,致使判决、裁定无法执行的;3、伪造、毁灭、隐匿有关履行能力的重要证据,以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证,妨碍人民法院查明负有执行义务的人财产情况,致使判决、裁定无法执行的;4、具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制消费令等拒不执行行为,经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不执行的;5、经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地,致使判决、裁定无法执行的;6、经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不履行协助行使人身权益等作为义务,致使判决、裁定无法执行,情节恶劣的;7、经采取罚款、拘留等强制措施后仍违反人身安全保护令、禁止从事相关职业决定等不作为义务,造成被害人轻微伤以上伤害或者严重影响被害人正常的工作生活的;8、以恐吓、辱骂、聚众哄闹、威胁等方法或者以拉拽、推搡等消极抗拒行为,阻碍执行人员进入执行现场,致使执行工作无法进行,情节恶劣的;9、毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,致使执行工作无法进行的;10、其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形。二、债务人逃避执行的行为,从什么时间开始算?最新司法解释第六条规定,行为人为逃避执行义务,在诉讼开始后、裁判生效前实施隐藏、转移财产等行为,在判决、裁定生效后经查证属实,要求其执行而拒不执行的,可以认定其有能力执行而拒不执行。前款所指诉讼开始后,一般是指被告接到人民法院应诉通知后。按照这条规定,债权人应该尽早起诉,如果被告接到法院应诉通知书后还有转移财产的行为,就可以纳入拒不执行判决、裁定罪的范围。如果是在起诉之前,债务人就转移了,那就存在争议了。可能到时候只能去提起撤销权诉讼,更加浪费金钱和时间精力,效果可能还不好。三、案外人协助转移财产要不要承担责任?最新司法解释第八条规定,案外人明知负有执行义务的人有能力执行而拒不执行人民法院的判决、裁定,与其通谋,协助实施隐藏、转移财产等拒不执行行为,致使判决、裁定无法执行的,以拒不执行判决、裁定罪的共犯论处。四、被认定为拒不执行判决、裁定罪,要坐牢几年?根据《刑法》第三百一十三条
12月3日 上午 8:15
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组织未成年人进行有偿陪侍的行为判断

最高人民检察院司法案例研究基地研究人员转自:刑而尚学
12月2日 上午 8:44
自由知乎 自由微博
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李耀辉| 间接正犯理论下的刑事辩护思路

间接正犯理论下的刑事辩护思路李耀辉内
12月1日 上午 8:03
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毛立新丨每一场辩护,都是绝处求生

我在抱柱、尚权刑辩作者
11月30日 上午 8:02
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无罪| 李耀辉、李建凯律师辩护的非法经营案(机动车辆安全统筹)获不起诉决定

二审辩护词第八届全国十大无罪辩护案例颁奖与论坛发言实录(朱明勇、何挺、李耀辉)不起诉决定书
11月29日 上午 8:57
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第八届全国十大无罪辩护案例颁奖与论坛发言实录(朱明勇、何挺、李耀辉)

无罪辩护的技能与技巧论坛暨2022年度全国十大无罪辩护案例颁奖典礼
11月27日 上午 8:03
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陈永生、何挺谈如何学习刑事诉讼法学

陈永生:如何学习刑事诉讼法学来源
11月26日 上午 9:01
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中国政法大学在职研究生招生简章

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11月26日 上午 9:01
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无罪辩护的技能与技巧论坛暨2022年度十大无罪辩护经典案例颁奖仪式在京隆重举行

无罪辩护的技能与技巧论坛暨2022年度十大无罪辩护经典案例颁奖仪式在京隆重举行2024年11月24日,为了传承刑事辩护文化,展示获奖刑辩律师的专业素养,激励刑辩律师不畏艰险、勇往直前,西北政法大学刑事辩护高级研究院在北京隆重举行“无罪辩护的技能与技巧暨2022年度十大无罪辩护经典案例颁奖仪式”。西北政法大学刑事法学院院长、冯卫国教授主持开幕式。中国政法大学樊崇义教授首先致辞,樊崇义教授从刑事辩护的常态出发,论证了刑事辩护的集中策略,并主张理论界、实务界共同关注、研究“刑事辩护体系”,用以指导律师辩护。西北政法大学刑事辩护高级研究院名誉院长、博士生导师、北京市京都律师事务所名誉主任田文昌大律师接续致辞,田文昌大律师从理论与实务的对接、理念与规则的结合、实体和程序的贯通、逻辑和方法的融合等角度出发,列举了无罪辩护中辩护律师应该掌握的技能与技巧。
11月25日 上午 9:13
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全国刑事检察工作会议强调下大力气提高法庭讯问询问及辩论能力

11月20日,全国检察机关刑事检察工作会议在福建福州召开。来源:最高检微信公号、检察日报·检察新闻版【要点导读】1.逮捕是刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施。审查逮捕必须依法准确适用逮捕法定条件,要看是否具备证据条件和刑罚条件既要防止该捕不捕、轻纵犯罪,也要防止不该捕而捕、构罪即捕。2.刑事检察部门承担本部门案件管理、质量管理的主要职责,也承担对本条线业务管理的具体职责。3.大气力加强出庭公诉工作,分有针对性地强化公诉能力建设。庭审中依法有针对性做好询问讯问、示证质证、发表公诉意见等工作,切实提高当庭指控能力、辩论能力和应变能力。4.直接侦查要规范立案追诉标准。机动侦查既要“激活”,更要严把法定要件。5.审查起诉是准确指控犯罪的前提和基础,秉持客观公正立场,加强对犯罪事实、证据、法律适用、强制措施、涉案财物等全面实质审查,依法作出起诉、不起诉或附条件不起诉决定,确保不偏不倚、不枉不纵。最高检:依法加强审查逮捕工作审查逮捕时这些情形要列明侦查方向会议要求,要依法加强审查逮捕工作。对于捕后要求继续侦查、不捕后要求补充侦查或者审查起诉阶段退回补充侦查的案件,都要在继续侦查或补充侦查提纲中,列明侦查方向、需要补充收集的证据等,依法及时对侦查工作提出意见。逮捕是刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施。会议指出,审查逮捕必须依法准确适用逮捕法定条件,要看是否具备证据条件和刑罚条件,即有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚。在具备证据条件和刑罚条件的前提下,要审查必要性条件,进一步健全社会危险性评估机制。会议强调,对于严重危害国家安全、严重侵犯人身权利、严重危害社会秩序等犯罪,该逮捕的要坚决逮捕。对于可能实施新的犯罪,可能毁灭伪造证据、干扰证人作证或者串供等,依法应当予以逮捕,保障诉讼活动顺利进行。既要防止该捕不捕、轻纵犯罪,也要防止不该捕而捕、构罪即捕。最高检:优化刑事检察管理模式科学划分刑检、案管、检务督察等部门责任会议强调,要优化刑事检察管理模式。科学划分刑事检察、案管、检务督察等部门责任,完善各司其职、衔接协同的管理机制,共同提升管理科学化水平。加强检察科学管理是落实和完善司法责任制的重要内容。会议指出,最高检决定“一取消三不再”后,管理责任更重、要求更高,必须一体抓好检察业务管理、案件管理、质量管理。要通过管理,进一步落实和完善司法责任制,既促进严格依法办案、公正司法,又鼓励担当作为、依法履职。会议明确,“三个管理”各有侧重、有机联系、相互贯通。刑事检察部门承担本部门案件管理、质量管理的主要职责,也承担对本条线业务管理的具体职责。在业务管理上,要在保证业务数据真实、客观、准确的基础上,加强对刑事检察重点案件类型、重点办案领域、重要业务态势的分析研判。在案件管理上,要对刑事案件进行流程、实体等全方位管理,包括办案职权划分、办案监督管理等,完善备案审查、指导督办等机制,推动把司法责任制落实到每一个案件、每一个办案环节、每一个办案组织、每一名检察官。在质量管理上,要完善公诉等案件办案质量标准,抓好刑事案件审查、认定、处理等环节,开展重点案件自查、检查、评查,促进办案实体、程序、效果有机统一。最高检:加强出庭支持公诉工作围绕庭审实质化提升公诉能力建设水平会议强调,要加强出庭支持公诉工作,围绕庭审实质化,下大气力加强出庭公诉工作,分类加强对适用速裁程序、简易程序、普通程序案件和疑难复杂案件出庭公诉的研究,有针对性地强化公诉能力建设。会议指出,要强化普通程序案件特别是重大疑难复杂、不认罪案件的出庭指控工作,夯实庭前阶段指控证据基础,加强法律适用疑难问题研究论证,重视发挥庭前会议作用,庭审中依法有针对性做好询问讯问、示证质证、发表公诉意见等工作,切实提高当庭指控能力、辩论能力和应变能力。会议明确,对于重大疑难复杂案件,检察长、分管副检察长要带头出庭公诉;上级院要加强指导,依规调配本辖区优秀公诉人出庭。同时,要协同法院提高二审上诉案件开庭率。检察侦查重在依法稳慎务必搞准会议强调,检察侦查重在依法稳慎,务必搞准。各级检察机关都要正确理解和把握这个总要求,务必搞准是关键。会议指出,检察侦查是法律赋予检察机关的重要职权,是严惩司法腐败、维护司法公正的重要手段,也是加强法律监督的重要保障。要依法加强和规范检察侦查工作。会议要求,直接侦查要规范立案追诉标准,加强对司法工作人员相关职务犯罪的查处和治理。完善检察侦查案件监检衔接机制,经检察机关调查核实或立案侦查后,认为达不到刑事追究标准或者查明不需要追究刑事责任,但需要给予党纪政务处分的,依法移送纪检监察机关处理。机动侦查既要“激活”,更要严把法定要件。要认真总结办案情况,严格办案的标准和程序,确保办准、办好。自行补充侦查不是代替其他部门办案,也不能替代退查,要依法规范开展。检察机关自行补充侦查更为适宜的,要主动开展自行补充侦查,既办好案件又提升能力。加强对不起诉案件的内外部制约监督会议强调,要注重加强对办理不起诉案件的研究指导,规范司法适用标准。加强对不起诉案件的内外部制约监督,重视复议复核意见的办理,充分运用公开听证、听取意见、内部审核把关等方式,为不起诉“加把锁”。审查起诉是准确指控犯罪的前提和基础。会议指出,要加强审查起诉工作,秉持客观公正立场,加强对犯罪事实、证据、法律适用、强制措施、涉案财物等全面实质审查,依法作出起诉、不起诉或附条件不起诉决定,确保不偏不倚、不枉不纵。会议强调,要严格把握起诉法定标准,凡是提起公诉的案件,必须做到案件事实清楚、证据确实充分,依法应当追究刑事责任。依法、准确、规范适用不起诉。对于犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者依法不追究刑事责任,以及犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,依法作出不起诉决定。对于二次补充侦查的案件,证据不足,不符合起诉条件的,应当依法作出不起诉决定。
11月24日 上午 8:01
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重磅!无罪辩护的技能与技巧论坛暨“2022年度全国十大无罪辩护经典案例”颁奖仪式即将盛大启幕!

2024年,全国年度“十大无罪辩护经典案例”评选活动,已经即将陪伴我们走过第九个春秋。我们站在时光的门槛上回望,就在2023年的此时,我们经过层层筛选,从近百件投稿的案件中评选出40件无罪辩护案件入围。之后,我们有幸邀请到来自北京大学、北京师范大学、华东政法大学、吉林大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、西南政法大学、中南财经政法大学、西北政法大学等知名大学的专家学者以及国内刑事法学界的知名实务专家担任评委。评委组秉承纯粹、专业、权威的精神,经过层层严格评审,重在考察参评刑事案件本身的典型性和对推动刑事法治发展的意义和价值,评选出十件重大、有影响力且具有较强专业性的无罪辩护成功案例。这些案例中,既有在侦查阶段撤案、审查起诉阶段不起诉、法院宣告无罪的成功案例,也有一审开庭后撤诉、二审后改判、再审后改判的惊人逆转。这些获奖案例中,我们看到一个个勤勤恳恳,英勇无畏的刑辩律师的身影,或会见、或取证、或阅卷、或开庭,总是奔忙在路上。这条路,是为公平和自由抗争之路,是为实现法制与法治之路。虽有崎岖不平,虽有艰难险阻,但心中有火,便点亮了眼中照亮前路的灯。让我们先一起,通过视频,回顾2022年度十大无罪辩护经典案例的那一个个精彩的瞬间。精彩回顾2022年度(第八届)全国十大无罪辩护经典案例回顾(点击可全屏观看)
11月23日 上午 8:03
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张明楷:对热点问题的讨论不能没有基础理论的支撑

中国的司法现状很复杂,既有地域之差,也有好坏之别,不是三言两语可以描述清楚的,以“是否与判例相符”检验国外的理论能否被借鉴是不现实的。
11月22日 上午 8:02
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法官眼中的成功律师,应该做到哪些工作?

作者|朱军,北京市高级人民法院刑二庭原庭长我从一个法官的视角来谈谈做一个成功的刑辩律师应该做哪些工作。分四个方面来谈。
11月20日 上午 8:01
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陈瑞华| 刑事诉讼中的司法正义

树立和实现以公平正义为核心的刑事诉讼理念陈瑞华党的二十大报告指出,“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线”,深化司法体制改革,全面准确落实司法责任制,加快建设公正高效权威的司法制度,“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。在很多会议文件中,习近平总书记反复强调,“公平正义是司法的灵魂和生命”,“公正是法治的生命线”,
11月19日 上午 8:01
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最高检、公安部:不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激言论认定为侮辱、诽谤

最高人民检察院关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知高检发侦监字〔2010〕18号各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:
11月18日 上午 8:02
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判例||虚开增值税专用发票与非法出售增值税专用发票

顾某等非法出售增值税专用发票、虚开增值税专用发票、虚开发票案上海市松江区人民法院(2023)沪0117刑初1229号公诉机关指控2019年1月至2023年5月,被告人顾某1、王某1为牟取非法利益,在本区泖港等地,利用控制的某某公司1等公司,以收取开票费的方式,为他人虚开增值税专用发票、增值税普通发票。其中被告人顾某1系老板,实际控制上述公司对外虚开发票获利,被告人王某1系员工,按照被告人顾某1指示从事虚开活动并领取工资。期间被告人顾某1、王某1通过上述公司对外虚开增值税专用发票价税合计人民币3.7亿余元(以下币种同),税额1,100余万元,虚开增值税普通发票价税合计5,000余万元。2019年4月至2023年2月,被告人巫某为牟取非法利益,在没有真实交易的情况下,介绍某某公司2等公司从被告人顾某1、王某1实际控制的公司处虚开增值税专用发票价税合计2,500余万元,税额80余万元,虚开增值税普通发票价税合计600余万元。本院查明2019年起至2023年5月,被告人顾某1雇佣被告人王某1,利用实际控制的某某公司1等多家公司,以收取开票费的方式,为他人虚开增值税专用发票、增值税普通发票;其中被告人顾某1系老板,实际控制上述公司对外虚开发票获利,被告人王某1系员工,按照被告人顾某1指示从事虚开活动并领取工资。经审计,2019年1月至2023年5月,某某公司1等公司开具增值税专用发票价税合计3.7亿余元,税额1,100余万元;其中税率为13%的增值税专用发票价税合计1,500余万元,税额180余万元;上述公司对外虚开增值税普通发票价税合计5,000余万元。2019年4月至2023年2月,被告人巫某明知被告人顾某1等人对外开具发票,在没有真实交易的情况下,介绍某某公司2等公司至被告人顾某1等人处虚开增值税专用发票价税合计2,500余万元,税额80余万元;其中税率为13%的增值税专用发票价税合计100余万元,税额12万余元;虚开增值税普通发票价税合计600余万元。2023年6月7日,被告人顾某1、王某1、巫某被公安人员抓获,其等人到案后均如实供述上述罪行。裁判说理关于案件定性问题。第一,被告人顾某1、王某1、巫某等人在无实际业务往来的情况下对外开具的发票包括税率为1%、3%、13%的增值税专用发票及增值税普通发票,其中税率为1%和3%的增值税专用发票系由小规模纳税企业开具,该类增值税专用发票需由税务机关代开,在开具时应当向税务机关缴纳相应的增值税,故被告人顾某1等人在对外虚开该类发票时主观上并无骗抵国家增值税税款的目的,客观上亦不会因抵扣造成国家增值税的损失。第二,被告人顾某1等人对外开具税率为1%和3%的增值税专用发票时,虽然制作了相关合同以及进行了资金流转,但系为了规避查处,本质上是将该部分增值税专用发票作为商品对外出售,因此对开具该部分增值税专用发票的行为,应当以非法出售增值税专用发票罪追究刑事责任。(法院一方面认定客观上没有造成国家增值税的损失,另一方面却适用非法出售增值税专用发票罪,是否妥当?)第三,对于税率为13%的增值税专用发票,被告人顾某1等人的获利其中一部分为收取的开票费,而该开票费虽系由受票企业支付,但实质是骗抵的增值税税款,因被告人顾某1等人不仅主观上具有骗抵国家税款的目的,客观上亦造成了国家增值税税款的损失,故应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。综上所述,被告人顾某1、王某1、巫某的行为均构成非法出售增值税专用发票罪、虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪,对辩护人的相关辩护意见,不予采纳。本院认为,被告人顾某1、王某1非法出售增值税专用发票,数量巨大,被告人巫某介绍他人至被告人顾某1、王某1处购买增值税专用发票,数量较大,其行为均已构成非法出售增值税专用发票罪;被告人顾某1、王某1为他人虚开增值税专用发票,数额较大,被告人巫某介绍他人虚开增值税专用发票,其行为均已构成虚开增值税专用发票罪;被告人顾某1、王某1为他人虚开增值税普通发票,情节特别严重,被告人巫某介绍他人虚开增值税普通发票,情节特别严重,其行为均已构成虚开发票罪。被告人顾某1、王某1、巫某犯数罪,依法应数罪并罚。被告人顾某1在共同犯罪中起主要作用,系主犯;被告人王某1在共同犯罪起次要作用,系从犯,依法减轻处罚。被告人巫某明知被告人顾某1等人对外开具发票,仍为其提供客户,其与顾某1等人已形成共同犯罪,且其行为系为被告人顾某1提供帮助,在共同犯罪中的作用相对较小,且获利较少,部分获利用于共同开销,应当认定为从犯,依法应从轻或减轻处罚。被告人顾某1、王某1、巫某均具有坦白情节,均可从轻处罚。被告人顾某1具有立功情节,可依法从轻、减轻处罚。被告人顾某1、王某1认罪认罚,且退出了部分违法所得及补缴了部分税款,可从宽处理。被告人巫某已退出违法所得及补缴了税款,并预缴了罚金,可酌情从轻处罚,并适用缓刑。裁判结果一、被告人顾某1犯非法出售增值税专用发票罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币十二万元;犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币五万元;犯虚开发票罪,判处有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币五万元;决定执行有期徒刑八年,并处人民币二十二万元。二、被告人王某1犯非法出售增值税专用发票罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币八万元;犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币三万元;犯虚开发票罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币二万元;决定执行有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币十三万元。三、被告人巫某犯非法出售增值税专用发票罪,判处有期徒刑一年五个月,并处罚金人民币五万元;犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币二万元;犯虚开发票罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三万元;决定执行有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币十万元(已缴纳)。四、扣押在案的涉案手机、电脑等作案工具,予以没收。五、退缴在案的钱款,予以没收;未退出的违法所得,继续予以追缴。来源:
11月17日 下午 7:53
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李耀辉| 被害人居住地的公安机关是否对案件有管辖权?

被害人居住地的公安机关是否对案件有管辖权?
11月16日 上午 9:35
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《人民法院报》:“逃避侦查或者审判”的行为认定

犯罪嫌疑人逃避期间常犯之罪有盗窃罪,重婚罪,伪造、变造、买卖身份证件罪,使用虚假身份证件、盗用身份证件罪,偷越国(边)境罪等,办案机关需要注意有无再犯罪(可能引起追诉时效中断)。四、所谓的防范滥用
11月15日 上午 10:09
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合同诈骗无罪案例:行为属于经济活动中的民事欺诈,无非法占有目的无罪

2008年8月14日,上诉人吴明向江某借款8000元,还清了婺源县农村信用社贷款后,将三本林权证拿到婺源县农村信用社申请林权抵押贷款。婺源县农村信用社派人去实地察看了山场,但吴明最终未通过贷款审批。
11月14日 上午 8:01
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刑事案件转为行政案件处理的规定

《刑法》第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”《行政处罚法》第二十七条规定:“违法行为涉嫌犯罪的,行政机关应当及时将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚,但应当给予行政处罚的,司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”“行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合,建立健全案件移送制度,加强证据材料移交、接收衔接,完善案件处理信息通报机制。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十七条规定:“经过审查,对于不够刑事处罚需要给予行政处理的,依法予以处理或者移送有关部门。”第一百八十七条第二款规定:“公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时,……需要行政处理的,依法予以处理或者移交有关部门。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十七条规定:“公安机关办理的刑事案件,尚不够刑事处罚,依法应当给予公安行政处理的,经县级以上公安机关负责人批准,依照本章规定作出处理决定。”理解与适用《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十七条之所以对刑事案件转为行政案件处理的程序作出特别规定,强调应当“经县级以上公安机关负责人批准”,主要考虑:一是刑事案件的立案。撤销应当经县级以上公安机关负责人批准;二是刑事案件转行政案件处理的,属于“下行”案件,应当对其加强监督管理,防止权力滥用。在理解和适用本条时,应当注意以下两个方面的问题:1.公安机关办理的刑事案件,尚不够刑事处罚的,不一定都应当转为公安行政案件办理,有些案件依法应当由其他行政机关给予行政处罚。根据《刑事诉讼法》的规定,对已经立案的刑事案件有法定不追究刑事责任情形的,公安机关应当撤销案件,人民检察院应当作出不起诉决定,人民法院应当终止审理或者宣告无罪。对不够刑事处罚的刑事案件,依法应当予以行政处罚的,由相应的行政机关作出行政处罚。法律、法规规定应当由其他行政机关给予行政处罚的,公安机关应当将案件移送给相关行政机关,由其依法作出行政处罚决定;法律、法规规定应当由公安机关给予行政处罚的,公安机关应当依法作出行政处罚。2.公安机关办理的刑事案件,尚不够刑事处罚,依法应当给予公安行政处罚或者其他行政处理的,依照本章规定作出处理决定。依照本章规定,是指公安机关在具体适用和决定行政处罚或者其他行政处理时,应当依照《公安机关办理行政案件程序规定》第九章“行政处理决定”关于追究时效、责任年龄、量罚情节、合并执行、拘留时间折抵、告知处罚事实和依据、听取陈述和申辩、通知家属等程序办理,不能认为刑事案件办理程序更加严格,刑事案件转为行政案件办理的,没有必要再履行上述程序。实务问题1.刑事案件转为行政案件处理的,是否要撤销刑事案件?如何立卷?刑事案件转为行政案件处理的,应当经县级以上公安机关负责人批准后,撤销刑事案件,按照办理行政案件的程序继续办理。但共同犯罪案件中,部分犯罪嫌疑人转行政案件处理的,原刑事案件不予撤销,只需制作《行政处理审批表》,按照办理行政案件的程序继续办理。刑事案件转为行政案件后,不再填写《行政案件立案登记表》。关于此类案件的立卷规范问题,有两种处理方式:一是对整个刑事案件转为行政案件办理的,为保持刑事案件案卷的原始状态,减轻基层负担,办理刑事案件过程中所形成的案卷无需分解,整体作为证据材料归入行政案件案卷,并排列在“案件调查的相关文书材料”中的第一项。同时,将呈请撤销案件报告和撤销案件决定书放入“案件来源、立案情况及回避的相关文书材料”中的第一项。二是对部分同案人员转行政案件处理的,应当对行政案件单独立卷,除按要求排列卷内文书材料外,对在办理刑事案件过程中形成的证明转行政案件处理的同案人员实施违法行为的证据材料应当复印,放入行政案件案卷中,并注明原始证据材料的存放情况。相关证据材料能够保存原件的,应当以原件入卷;案件来源即《刑事受案登记表》的复印件,放入“案件来源、立案情况及回避的相关文书材料”中的第一项,并注明原始文书材料的存放情况;同案人员已被移送起诉或者被追究刑事责任的,应当将相关起诉意见书、判决书及其他结论性文书材料的复印件归入行政案件案卷的“其他应当存入案卷的文书材料”中的“其他材料”。对刑事案件转行政案件的,“侦查保密卷”应当单独存放,不得归入行政案件案卷中,并在行政案件卷内备考表中注明,注意保密。2.公安机关办理的刑事案件转为行政案件处理的,是否需要制作受案登记表?根据本条规定,刑事案件转为行政案件处理的,无需办理行政案件受案手续,可以根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九章“行政处理决定”的规定直接作出行政处罚或者其他行政处理决定,但是仍然要依法履行告知救济权利、听取陈述和申辩、通知家属等程序。来源:《公安机关办理行政案件程序规定释义与实务指南(2021版)》(节选)
11月12日 上午 8:51
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《人民法院报》:认罪认罚从宽案件二审程序启动困境与优化路径

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11月11日 上午 8:03
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《刑事审判参考》:“被害人在追诉期限内提出控告”“应当立案而未立案”的理解?

最高人民法院指导刑事案例945号——被害人在追诉期限内提出控告,公安机关应当立案而未立案的案件,是否受追诉时效的限一、基本案情被告人林捷波,男,1969年1月5日出生。2013年1月10日因涉嫌故意伤害罪被逮捕。广东省饶平县人民检察院以被告人林捷波犯故意伤害罪,向饶平县人民法院提起公诉。被告人林捷波及其辩护人辩称:(1)本案已经超过追诉时效;(2)林捷波针对被害人黄泽填正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为符合正当防卫具备的构成条件。饶平县人民法院经审理查明;1998年5月10日3时许,被告人林捷波在饶平县钱东镇钱东车站附近其经营的冷饮摊,与到其冷饮摊消费的黄国勇等人因消费的收费问题发生纠纷,黄国勇掀翻桌子打碎桌上杯子和碟子,双方遂发生冲突。被害人黄泽填闻讯来到冷饮摊,后因与林捷波言语不和,继而引发双方推搡打架。林捷波从其冷饮摊内拿起一把水果刀,持刀砍中黄泽填的右小腿,致其受伤,后被在场群众劝止。案发后,林捷波即潜逃。黄泽填向公安机关报案,要求追究林捷波的刑事责任,但公安机关一直未予立案,黄泽填为此多次向有关部门上访、控告。2012年8月,公安机关对黄泽填进行司法鉴定,结论为黄泽填的伤情属轻伤,构成十级伤残。公安机关于同年9月10日立案,同年12月28日将林捷波抓获。饶平县人民法院认为,被告人林捷波故意持械伤害他人身体,致一人轻伤,其行为构成故意伤害罪,应当依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第八十八条第二款之规定,饶平县人民法院于2013年8月12日以被告人林捷波犯故意伤害罪,判处其有期徒刑一年二个月。一审宣判后,被告人林捷波提出上诉,称其行为是正当防卫,一审以故意伤害罪追究其刑事责任是错误的。其辩护人提出:(1)本案已经超过刑事追诉时效;(2)林捷波针对被害人黄泽填正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为,系正当防卫,故林捷波无罪;(3)黄泽填的伤情并未构成轻伤。
11月10日 上午 8:01
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入库案例:刘某江交通肇事宣告无罪案及解读

刘某江交通肇事宣告无罪案——对道路交通事故认定书的实质审查入库编号
11月9日 下午 8:03
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李耀辉| 庭前会议确有必要进行的辩护

第九,可以申请提供新的证据材料。在庭前会议中,辩护律师可以书面申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集,但未随案移送的证据材料。还可以申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料。
11月8日 上午 9:49
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人民法院案例库:"虚开增值税专用发票"案件裁判规则(详细版)

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11月6日 上午 8:01
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《人民法院报》:准确把握性侵害未成年人案件的证明标准与事实认定规则

一、办理性侵害未成年人犯罪仍应遵循办理一般刑事案件的证明标准
11月5日 上午 8:03
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刑事审判参考| 法定代表人被认定为单位犯罪中直接负责的主管人员,不得担任被告单位的诉讼代表人

公司被控单位走私普通货物、物品罪案的诉讼代表人,实质上是让范某某在分案处理但事实同一的案件中担任了不同角色:既是单位犯罪的直接责任人员,又担任被告单位的诉讼代表人。而事实上,范某某在本案中提出了
11月4日 上午 8:01
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安徽省高院案例:男医生给女病人看病时,在未征得同意并有同性第三人陪同情况下,触碰女病人胸部,构成猥亵行为

裁判要旨申请人仝某某在接受公安机关第一次询问时陈述是“右手拿着听诊器从(患者)胸罩的上面插到乳房的右下边,感觉到手背碰到了其右侧乳房,接着手就被(患者)打掉了,并认为这是正常操作,碰到乳房不可避免”;在接受公安机关第二次询问时陈述是“在用听诊器对女性做肺部检查时,在涉及到女性乳房等隐私部位时,需要告知女性患者并需要女性第三人在场,但当天没有护士在场,申请人也没有告知王某某检查会涉及乳房等隐私部位,并承认是其失误,认为这违反了相关医学行业准则和行为规范。因此,可以认为,申请人明知在给女性检查涉及乳房等私密部位时需要提前告知并征得患者同意,且须有同性第三人陪同。但申请人在给王某某进行检查时并未对其履行充分告知义务,在未征得王某某同意且没有其他女性第三人在场的情况下,申请人在对王某某进行肺部听诊检查过程中用手触碰其乳房,能够认定申请人主观上具有猥亵的故意。裁判文书安徽省高级人民法院行
11月2日 下午 12:01
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李耀辉律师辩护案例入围第九届“全国十大无罪辩护经典案例” 评选

未公布法官助理名单,且未告知有权申请回避是否程序违法,影响公正审判?未告知法官助理名单,且未告知有权申请其回避是程序违法李耀辉|
11月1日 上午 7:57
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人民法院案例库:未在法定期限内通知被拘留人亲属的,属于刑事拘留程序违法,被终止追究刑事责任后有权申请国家赔偿

来源:人民法院案例库,入库编号:2024-15-4-111-001任某申请河南省商丘市公安局睢阳分局违法刑事拘留国家赔偿案——未在法定期限内通知被拘留人亲属的,属于刑事拘留程序违法关键词:国家赔偿
10月31日 上午 8:01
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重磅|2023年度第九届“全国十大无罪辩护经典案例” 评选活动入围名单揭晓!

评选活动入围名单揭晓2023年度第九届2023年度第九届“全国十大无罪辩护经典案例”评选活动入围名单揭晓自2015年“全国首届年度十大无罪辩护经典案例评选活动”启动至今,已历经八届。2023年度第九届“全国十大无罪辩护经典案例”评选活动启动以来,受到了全国各界刑事辩护同行的广泛关注和踊跃投稿。在此,首先感谢所有关注和支持本次评选活动的朋友们!经过组委会初步筛选,从收到的100余件案例中,评选出以下
10月30日 上午 8:00
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法学论文不是作文!掌握高水平写作的五大秘诀

在法学的严谨世界里,学术论文不仅是学术探索的成果,更是法律人专业素养的体现。对于法学领域的硕士、博士研究生及青年教师而言,掌握学术论文的写作技巧极为重要又非常必要。为了帮助大家提高论文写作水平,我们特别邀请到了中国政法大学教授——孙平华教授,进行学术讲座分享《法学类学术论文写作要点指南》。课程将采用直播方式,可在线互动答疑长按识别二维码预约课程👇适宜人群想提升论文写作水平的硕博研究生及高校教师等课程特色本次讲座,孙平华教授将以依据及多年学习、写作、编辑、审稿和授课经验的积累,并在为研究生开设多年有关写作课程的基础上,本讲座内容侧重于学术论文的选题依据、撰写过程、论文结构、研究方法、引文格式及学术规范等研究生学术论文撰写的若干重点、难点进行讲解,尤其是通过学术论著案例分析,为研究生和博士生学术论文撰写提供指南。课程将采用直播方式,可在线互动答疑长按识别二维码预约课程👇论文指导服务为帮助高校师生提高发表SSCI/CSSCI/北大核心的成功率,新芝学术长年开设了“SCI/SSCI/北大核心一对一定制指导课程”欢迎有需要的学员报名参加,开具正规发票报销课程主要为同领域双一流有发刊经验老师一对一个性化针对性指导,帮助学员快速出产一篇高质量的稿件,投稿成功~END添加工作人员微信获取讲座链接和课件资料
10月30日 上午 8:00
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合同诈骗无罪案例:中间人没有参与虚构财产的行为,无罪

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向石家庄市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。
10月29日 上午 8:01
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案件经过集体讨论后“出事”,办案人员就能摆脱责任?

二〇一八年七月三十一日来源:中国裁判文书网
10月28日 上午 8:02
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《中国检察官》:电信网络诈骗帮助收款行为司法认定难点及破解

摘要:司法实践对电信网络诈骗帮助收款行为存在罪名定性交织、罪量要素含混、罪数处断纠缠、退赔责任模糊等分歧,主要源自对共犯主观明知的界定、诈骗既遂标准的确立、疑似诈骗资金的认定、退赔责任性质和比例的确定等难点。结合立法精神和刑法理论,构成诈骗共犯主观故意不应限于事前通谋,还应包括明知,并综合推定;“失控说”应作为诈骗罪既遂标准;疑似诈骗资金认定要适度运用“高度盖然性”标准,并尽可能“排除合理怀疑”;运用“包括的一罪”理论解决罪数问题;并区分罪名定性,确定帮助收款者是否承担退赔责任及承担的退赔份额,实现法律效果和社会效果的统一。关键词:电信网络诈骗
10月27日 上午 8:01
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《人民司法·案例 》:对一审认罪二审申请非法证据排除的审查

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10月26日 上午 8:01
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李耀辉| 刑事案件法院审理时发现没有管辖权如何处理?

刑事案件法院审理时发现没有管辖权如何处理
10月19日 上午 9:31